En vertu de l’habilitation donnée par la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008, le Gouvernement vient d’adopter le 30 janvier 2009 l’ordonnance n° 2009-105 relative aux rachats d’actions, aux déclarations de franchissement de seuils et aux déclarations d’intentions (l’« Ordonnance »).
L’Ordonnance vise principalement à faciliter l’utilisation des contrats de liquidité et à simplifier les obligations d’information en matière de rachat d’actions par les sociétés cotées, ainsi qu’à améliorer la transparence des marchés financiers.

Réforme des rachats d’actions
L’Ordonnance précise que pour les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé et sur Alternext, le nombre d’actions dont l’assemblée générale peut autoriser le rachat, qui ne peut représenter plus de 10% du capital, doit être calculé, lorsque ces rachats sont effectués en vue de favoriser la liquidité du titre, non plus de manière brute, mais en net, c'est-à-dire en déduisant du nombre d’actions achetées, le nombre d’actions revendues pendant la durée de l’autorisation1. L’objectif est de donner plus de flexibilité à la pratique des contrats de liquidité. En revanche, en ce qui concerne les sociétés cotées sur Alternext, la possibilité d’annulation d’actions propres achetées dans le cadre d’un contrat de liquidité est supprimée. Toujours dans une optique de flexibilité, est également supprimée l’obligation de mise au nominatif des actions rachetées via un contrat de liquidité2.

Autre simplification, l’obligation d’établir un rapport spécial informant chaque année l’assemblée générale des actionnaires des conditions de réalisation des opérations de rachat est remplacée par l’obligation d’inclure ces éléments dans le rapport de gestion annuel3. Enfin, si les sociétés doivent
continuer à rendre compte mensuellement à l’AMF des acquisitions, cessions, annulations et transferts d’actions propres4, cette information ne devrait plus désormais être rendue publique par l’AMF. Ces dispositions sont d’application immédiate.

Réforme du régime des déclarations de franchissement de seuils et des déclarations d’intentions

Franchissements de seuils
Le chapitre II de l’Ordonnance modifie l’article L. 233-7 du Code de commerce et prévoit, à l’occasion de toute déclaration de franchissement de seuils, que soit désormais fournie une information séparée sur :
- Les titres donnant accès à terme à des actions à émettre et les droits de vote qui y sont liés (déjà rendus publics dans le régime précédent), tels les bons de souscription d’actions, les obligations convertibles, etc. ;
- Les actions ou les droits de vote existants pouvant être acquis par le déclarant en vertu d’un accord ou d’un instrument financier à condition que le dénouement physique (livraison d’actions) ne dépende pas de la seule initiative du déclarant, telles les options d’achat exerçables uniquement si le sousjacent atteint un certain prix ;
- Les actions ou les droits de vote existants sur lesquels porte tout accord ou instrument financier se dénouant exclusivement en numéraire et ayant pour le déclarant un effet économique similaire à la possession desdites actions (CFD, equity swaps, etc.), étant précisé que cette notion devra encore être affinée par l’AMF.
Cette information séparée devra être fournie à compter du 1er novembre 2009.

Certains produits dérivés sont en revanche désormais directement intégrés dans le calcul des seuils devant être déclarés. L’article L. 233-9 du Code de commerce prévoit ainsi que sont pris en compte les actions ou les droits de vote existants, qui ne sont pas détenus par le déclarant mais qu’il est en droit
d’acquérir à sa seule initiative, immédiatement ou à terme, en vertu d’un accord ou d’un instrument financier. Une exemption, sous certaines conditions, est toutefois prévue pour les prestataires de services d’investissement en ce qui concerne les instruments dérivés détenus dans leur portefeuille de négociation. Il est à noter que la prise en compte des produits dérivés dans le calcul des franchissements de seuils n’a pas été aussi complète que le préconisait le groupe de travail de l’AMF.
Cette assimilation de certains produits dérivés entrera en vigueur le 1er août 2009.

Déclarations d’intentions
Enfin, l’Ordonnance prévoit des modifications du régime des déclarations d’intentions. Ces dispositions visent les sociétés dont le siège est situé en France et dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé français ou de l’Espace économique européen, ainsi que les sociétés hors Espace économique européen pour lesquelles l’AMF est l’autorité compétente en matière d’information périodique. La déclaration porte désormais sur les objectifs que le déclarant a l’intention de poursuivre au cours des six mois à venir (et non plus douze mois). Le contenu de la déclaration est enrichi et inclut désormais les modes de financement de l’acquisition, la stratégie mise en oeuvre vis-à-vis de l’émetteur et l’existence de tout accord de cession temporaire. Enfin, la déclaration pourra être modifiée à tout moment à l’initiative du déclarant même en l’absence de circonstances spécifiques mais, dans ce cas, le délai de six mois précité courra à nouveau entièrement.

Apparaissent également deux nouveaux seuils obligeant l’actionnaire à déclarer ses intentions : 15% et 25%5 du capital et/ou des droits de vote. Ces dispositions entreront en vigueur le 1er août 2009 et sont soumises à des précisions devant être apportées par l’AMF.

1 Articles L. 225-209 et L. 225-209-1 du Code de commerce
2 Article L. 225-210 du Code de commerce
3 Article L. 225-211 du Code de commerce
4 Article L. 225-212 du Code de commerce
5 Article L. 233-7 VII du Code de commerce

Comme toute information à caractère général, cette lettre d’information ne saurait engager la responsabilité de Baker & McKenzie SC.P. Cette alerte a été rédigée par les avocats du Groupe Droit Boursier de Baker & McKenzie SCP
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