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« Des exemples récents démontrent la nécessité d'introduire dans le droit des difficultés des entreprises des mesures permettant de faire obstacle à ce que des tiers prélèvent les actifs de l'entreprise défaillante, organisent leur protection face au risque de voir leur responsabilité engagée, ou privent cette entreprise de toute possibilité de répondre à ses obligations, notamment environnementales urgentes ».
C’est ainsi que le garde des Sceaux s’est exprimé lors de la présentation du projet de loi sur les mesures conservatoires en matière de procédures collectives. Il faisait allusion à certaines affaires récentes, et notamment l’affaire « Petroplus », dans laquelle les banques de la société mère sont soupçonnées d’avoir « prélevé » 170 millions d’Euros de la trésorerie de la filiale française avant l’ouverture de la procédure collective, alors même que la société mère est propriétaire de stocks d’une valeur de 200 millions d’Euros.
Le but de la loi, adoptée en temps record via la procédure législative accélérée, est donc d’éviter ce genre de situations en limitant le risque de détournement d’actifs de la société défaillante par des tiers, dirigeants de droit ou de fait, en autorisant le juge compétent à ordonner des mesures conservatoires à l’égard de leurs biens. Cette loi est désormais applicable à toutes les procédures collectives en cours.
I - Les nouveautés
L’ordonnance de mesures conservatoires était auparavant réservée aux procédures de liquidation judiciaire et encadrée dans l’action en insuffisance d’actif. Désormais, la loi prévoit que ces mesures puissent être aussi ordonnées dans le cadre des procédures de sauvegarde ou de redressement judiciaire.
L’article premier de la nouvelle loi dispose que de telles mesures peuvent être ordonnées à l’encontre des personnes contre lesquelles une action en extension d’une procédure de sauvegarde pour confusion de patrimoines ou pour fictivité de la personne morale a été engagée. Il en est ainsi pour les actions en réunion de l’actif, s’agissant d’un entrepreneur individuel (EIRL). La nouvelle disposition légale est insérée dans le Code de commerce à la section consacrée à la sauvegarde, même si, par renvoi à d’autres articles du code, elle est aussi applicable aux procédures de redressement et de liquidation judiciaire. Les mesures conservatoires seront ordonnées, dans ce cas, par le président du tribunal qui a ouvert la procédure collective initiale, et ce à la demande de l’administrateur, du liquidateur, du mandataire, du ministère public ou d’office. L’ordonnance du président du tribunal est susceptible de recours par les voies de droit commun.
L’article 2 de la loi dispose, uniquement dans le cadre d’un redressement judiciaire, que des mesures conservatoires peuvent être ordonnées sur les biens des dirigeants de droit ou de fait contre lesquels serait introduite une « action en responsabilité fondée sur une faute ». Selon le rapport présenté au Sénat, il s’agirait d’une action fondée sur la responsabilité délictuelle de droit commun prévue à l’article 1382 du Code civil. Le tribunal compétent pour ordonner de telles mesures sera celui devant lequel l’action en responsabilité a été introduite en application des règles procédurales de droit commun et non le tribunal prononçant l’ouverture du redressement judiciaire. Par ailleurs, l’ordonnance est susceptible de recours par les voies de droit commun.
Finalement, l’administrateur, le mandataire ou le liquidateur ont la faculté de procéder à la vente de certains biens affectés par les mesures conservatoires dans le cas où leur conservation ou détention générerait des frais, avec l’autorisation préalable du juge-commissaire. Le prix de la cession (et les conditions), qui a été fixé par le juge commissaire, est subséquemment versé en compte de dépôt à la Caisse des dépôts et consignations, restant à l’abri des créanciers. Le juge-commissaire peut, par la suite, affecter ces sommes au règlement des obligations sociales et environnementales résultant de la propriété de ces biens. L’ordonnance du juge-commissaire autorisant la vente des biens ou l’affectation du prix de la vente peut faire l’objet de recours par les voies de droit commun.
II – La controverse
La nouvelle loi, qui a été approuvée par la procédure accélérée en temps record, a déjà provoqué des réactions de la part d’une partie de la doctrine et des praticiens. Certains auteurs estiment que la nouvelle loi bouleverse l’équilibre instauré par la réforme des procédures collectives de 2005. Le législateur a voulu étendre, de facto, les effets de l’action pour insuffisance d’actif aux procédures de sauvegarde et de redressement.
Les nouvelles dispositions du Code de commerce autorisent l’appréhension des biens de dirigeants de droit ou de fait avant même l’ouverture de la liquidation judiciaire. Pour certains auteurs, c’est une prérogative dangereuse puisqu’elle implique un préjugé de culpabilité avant l’imputation d’une faute et le jugement définitif de cette question, constituant ainsi une atteinte au droit à la défense et au débat contradictoire.
Particulièrement délicate est la question des mesures conservatoires concernant des biens appartenant aux dirigeants de fait. En effet, la réforme se heurte à une double difficulté. Outre la question du non-respect du contradictoire, elle passerait à côté de l’approche traditionnellement stricte de la jurisprudence sur la qualification de « dirigeant de fait », les cours d’appel devant bien motiver leurs décisions et vérifier que les personnes ainsi qualifiées remplissent bien les conditions prétoriennes. Pour certains commentateurs, l’approche excessivement lâche de la loi à cet égard pourrait avoir de graves conséquences en termes de sécurité juridique, puisque l’ordonnance de mesures conservatoires et la potentielle vente des biens pourraient avoir des effets irréversibles sur le patrimoine de la personne visée par l’action et ultérieurement mise hors de cause.
En deuxième lieu, selon ces mêmes auteurs, l’ordonnance hâtive de mesures conservatoires sur le patrimoine des dirigeants de droit ou de tout autre personne susceptible d’être qualifiée de dirigeant de fait peut avoir des conséquences négatives sur l’éventuel redressement de la société. En pratique, la sauvegarde de l’entreprise ou son redressement n’est généralement possible que s’il existe une certaine confiance dans les dirigeants. Si les mesures conservatoires interviennent en amont empêchant ainsi que les dirigeants organisent leur insolvabilité, de manière concomitante elles hypothèquent le potentiel redressement de la situation économique négative. Au surplus, la facilité pour ordonner des mesures conservatoires pourrait créer la tentation d’un éventuel chantage à l’égard du dirigeant récalcitrant et isoler des actifs pouvant être utilisés à d’autres fins.
Il faudra donc rester très attentif à l’application effective de ces nouvelles dispositions par les juridictions, notamment dans le cadre des procédures de sauvegarde et redressement judiciaire.
Il conviendra d’être particulièrement vigilant sur les actes de gestion antérieurs à la cessation de paiements et au jugement d’ouverture afin d’éviter le déclenchement d’actions en responsabilité qui, désormais, et en raison des mesures conservatoires qui peuvent être ordonnées, sont susceptibles d’avoir des effets beaucoup plus importants sur le patrimoine du dirigeant mis en cause et, éventuellement, sur celui de la société mère.
La Revue est une publication Squire Sanders | Avocats Paris
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C’est ainsi que le garde des Sceaux s’est exprimé lors de la présentation du projet de loi sur les mesures conservatoires en matière de procédures collectives. Il faisait allusion à certaines affaires récentes, et notamment l’affaire « Petroplus », dans laquelle les banques de la société mère sont soupçonnées d’avoir « prélevé » 170 millions d’Euros de la trésorerie de la filiale française avant l’ouverture de la procédure collective, alors même que la société mère est propriétaire de stocks d’une valeur de 200 millions d’Euros.
Le but de la loi, adoptée en temps record via la procédure législative accélérée, est donc d’éviter ce genre de situations en limitant le risque de détournement d’actifs de la société défaillante par des tiers, dirigeants de droit ou de fait, en autorisant le juge compétent à ordonner des mesures conservatoires à l’égard de leurs biens. Cette loi est désormais applicable à toutes les procédures collectives en cours.
I - Les nouveautés
L’ordonnance de mesures conservatoires était auparavant réservée aux procédures de liquidation judiciaire et encadrée dans l’action en insuffisance d’actif. Désormais, la loi prévoit que ces mesures puissent être aussi ordonnées dans le cadre des procédures de sauvegarde ou de redressement judiciaire.
L’article premier de la nouvelle loi dispose que de telles mesures peuvent être ordonnées à l’encontre des personnes contre lesquelles une action en extension d’une procédure de sauvegarde pour confusion de patrimoines ou pour fictivité de la personne morale a été engagée. Il en est ainsi pour les actions en réunion de l’actif, s’agissant d’un entrepreneur individuel (EIRL). La nouvelle disposition légale est insérée dans le Code de commerce à la section consacrée à la sauvegarde, même si, par renvoi à d’autres articles du code, elle est aussi applicable aux procédures de redressement et de liquidation judiciaire. Les mesures conservatoires seront ordonnées, dans ce cas, par le président du tribunal qui a ouvert la procédure collective initiale, et ce à la demande de l’administrateur, du liquidateur, du mandataire, du ministère public ou d’office. L’ordonnance du président du tribunal est susceptible de recours par les voies de droit commun.
L’article 2 de la loi dispose, uniquement dans le cadre d’un redressement judiciaire, que des mesures conservatoires peuvent être ordonnées sur les biens des dirigeants de droit ou de fait contre lesquels serait introduite une « action en responsabilité fondée sur une faute ». Selon le rapport présenté au Sénat, il s’agirait d’une action fondée sur la responsabilité délictuelle de droit commun prévue à l’article 1382 du Code civil. Le tribunal compétent pour ordonner de telles mesures sera celui devant lequel l’action en responsabilité a été introduite en application des règles procédurales de droit commun et non le tribunal prononçant l’ouverture du redressement judiciaire. Par ailleurs, l’ordonnance est susceptible de recours par les voies de droit commun.
Finalement, l’administrateur, le mandataire ou le liquidateur ont la faculté de procéder à la vente de certains biens affectés par les mesures conservatoires dans le cas où leur conservation ou détention générerait des frais, avec l’autorisation préalable du juge-commissaire. Le prix de la cession (et les conditions), qui a été fixé par le juge commissaire, est subséquemment versé en compte de dépôt à la Caisse des dépôts et consignations, restant à l’abri des créanciers. Le juge-commissaire peut, par la suite, affecter ces sommes au règlement des obligations sociales et environnementales résultant de la propriété de ces biens. L’ordonnance du juge-commissaire autorisant la vente des biens ou l’affectation du prix de la vente peut faire l’objet de recours par les voies de droit commun.
II – La controverse
La nouvelle loi, qui a été approuvée par la procédure accélérée en temps record, a déjà provoqué des réactions de la part d’une partie de la doctrine et des praticiens. Certains auteurs estiment que la nouvelle loi bouleverse l’équilibre instauré par la réforme des procédures collectives de 2005. Le législateur a voulu étendre, de facto, les effets de l’action pour insuffisance d’actif aux procédures de sauvegarde et de redressement.
Les nouvelles dispositions du Code de commerce autorisent l’appréhension des biens de dirigeants de droit ou de fait avant même l’ouverture de la liquidation judiciaire. Pour certains auteurs, c’est une prérogative dangereuse puisqu’elle implique un préjugé de culpabilité avant l’imputation d’une faute et le jugement définitif de cette question, constituant ainsi une atteinte au droit à la défense et au débat contradictoire.
Particulièrement délicate est la question des mesures conservatoires concernant des biens appartenant aux dirigeants de fait. En effet, la réforme se heurte à une double difficulté. Outre la question du non-respect du contradictoire, elle passerait à côté de l’approche traditionnellement stricte de la jurisprudence sur la qualification de « dirigeant de fait », les cours d’appel devant bien motiver leurs décisions et vérifier que les personnes ainsi qualifiées remplissent bien les conditions prétoriennes. Pour certains commentateurs, l’approche excessivement lâche de la loi à cet égard pourrait avoir de graves conséquences en termes de sécurité juridique, puisque l’ordonnance de mesures conservatoires et la potentielle vente des biens pourraient avoir des effets irréversibles sur le patrimoine de la personne visée par l’action et ultérieurement mise hors de cause.
En deuxième lieu, selon ces mêmes auteurs, l’ordonnance hâtive de mesures conservatoires sur le patrimoine des dirigeants de droit ou de tout autre personne susceptible d’être qualifiée de dirigeant de fait peut avoir des conséquences négatives sur l’éventuel redressement de la société. En pratique, la sauvegarde de l’entreprise ou son redressement n’est généralement possible que s’il existe une certaine confiance dans les dirigeants. Si les mesures conservatoires interviennent en amont empêchant ainsi que les dirigeants organisent leur insolvabilité, de manière concomitante elles hypothèquent le potentiel redressement de la situation économique négative. Au surplus, la facilité pour ordonner des mesures conservatoires pourrait créer la tentation d’un éventuel chantage à l’égard du dirigeant récalcitrant et isoler des actifs pouvant être utilisés à d’autres fins.
Il faudra donc rester très attentif à l’application effective de ces nouvelles dispositions par les juridictions, notamment dans le cadre des procédures de sauvegarde et redressement judiciaire.
Il conviendra d’être particulièrement vigilant sur les actes de gestion antérieurs à la cessation de paiements et au jugement d’ouverture afin d’éviter le déclenchement d’actions en responsabilité qui, désormais, et en raison des mesures conservatoires qui peuvent être ordonnées, sont susceptibles d’avoir des effets beaucoup plus importants sur le patrimoine du dirigeant mis en cause et, éventuellement, sur celui de la société mère.
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