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Une analyse juridique des ICOs au regard des règles dont l’AMF assure le respect aujourd’hui


Les crypto-monnaies, les bitcoins, une ICO, la blockchain, les tokens … que de mots (maux ?) nouveaux ! Depuis nos réseaux sociaux mais également nos discussions se sont enrichies de ces termes, qui, au premier abord, semblent totalement déconnectés du monde réel. Or ce n’est pas finalement qu’au premier abord puisque l’idée générale est la monnaie virtuelle, qui va certainement d’ici quelques années révolutionner nos transactions.



Cedric Dubucq
Cedric Dubucq
Commençons donc par quelques définitions avant d’en venir au cœur du sujet. Une ICO (initial coin offering) est une méthode de levée de fonds, qui fonctionne par le biais de l’émission d’actifs numériques, contre des crypto-monnaie (souvent, des bitcoins). Ces actifs, que l’on nomme les tokens vont être émis puis échangés grâce à « l’écosystème » blockchain. Ainsi, une entreprise émet des tokens sur une plateforme dédiée, et peuvent être acquis par quiconque lors de l’ICO, contre de la crypto-monnaie. Ces tokens ont vocation à être utilisable dans le projet que finance l’ICO. Ils sont vendables à des taux qui varient. L’avantage de l’ICO par rapport au financement traditionnel, c’est la rapidité car elle constitue une méthode de levée de fonds plus rapide et plus facile. De plus, l’ICO est accessible à tous, en effet les jeunes entrepreneurs ne font plus face aux longues et fastidieuses analyses de risque réalisées par les fonds d’investissement.

En 2017, le nombre d’ICOs s’est mutiplié, les entreprises de la Blockchain se tournent de plus en plus vers les crypto-monnaies. Or, c’est bien connu, la technologie va plus vite que la législation et ainsi, les autorités de réglementation se sont trouvées dépourvues face à cet engouement. Finalement, l’Autorité des marchés financiers (AMF) est intervenue le 26 octobre 2017 en lançant la Consultation UNICORN et souhaite recueillir l’avis des parties prenantes (acteurs, professionnels et investisseurs potentiels). « Son objectif vise à étudier les réponses qui pourraient être apportées en l’état actuel du droit, et à explorer les différentes pistes qui pourraient permettre d’encadrer ces opérations sur la base de bonnes pratiques observées sur le marché ».
Dès l’ouverture de la consultation, l’AMF met en garde contre les risques que présentent les ICOs, en lien avec l’absence de réglementation. Puis l’autorité poursuit sur les propositions de réglementation des ICOs aujourd’hui, en fonction des règles préexistantes.

Une absence de réglementation, liée à l’absence de qualification

L’AMF est très claire dans sa consultation, et affirme qu’au regard de la législation en vigueur et compte tenu de la structuration de ces levées de fonds, il apparaît que de nombreuses ICOs échappent à toute réglementation en France. Certes, cette absence de réglementation a ses avantages puisque pour le moment, les investisseurs ne se voient assujettis à aucune taxation puisque, bien que certains textes du code général des impôts pourraient avoir vocation à s’appliquer, les modalités d’imposition n’ont pas encore été précisées.

Toutefois, il faut bien prendre en compte les risques que de telles opérations présentent. En effet, en raison de l’absence de régime légal spécifiquement prévu pour encadrer ce type d’instruments, les investisseurs ne bénéficient d’aucune des garanties associées aux introductions en bourse sur des marchés financiers réglementés ou aux autres placements financiers régulés par l’AMF.

Les investisseurs potentiels doivent donc être conscients des nombreux risques, notamment aux risques des pertes en capital, puisque le capital investi dans les ICOs n’est pas garanti.

Une autre difficulté est liée au fait que l’on ne peut même pas se baser sur une éventuelle réglementation qui existerait dans un État tiers ; en effet cet engouement pour ces ICOs a largement dépassé la France et même l’Europe et pour le moment, les autres États en sont au même stade que le nôtre sur la réglementation. Pour illustrer ce propos, on peut citer Jay Clayton, le patron de la SEC (autorité des marchés financiers américain), qui a annoncé dans une conférence de presse que l’institution « suit de près les informations fournies par les sociétés qui changent leur business plan et leur nom pour profiter de la tendance autour de la blockchain. » Il a par ailleurs affirmé que les autorités boursières sont « particulièrement attentives » aux conditions de réalisation des ICO, qui parfois peuvent ne pas respecter la loi.

La réglementation aujourd’hui

Il n’existe pas qu’une seule catégorie d’ICO, il y en a une grande diversité. De fait, la réglementation éventuellement applicable à ce jour ne peut être déterminée qu’au cas par cas. L’AMF souligne le fait qu’aucune jurisprudence n’est venue préciser la nature juridique des tokens, d’où la difficulté de procéder à une analyse juridique.

L’AMF propose quatre types de réglementations différentes dont pourraient relever les ICOs, en précisant dès le départ que la plupart des offres dont l’AMF a connaissance ne semble toutefois pas relever, en principe, de ces réglementations dont l’AMF assure le respect.

Dans un premier temps, l’AMF soulève l’idée que les ICOs pourraient relever de la réglementation relative aux offres au public de titres financiers. Nous avons trois catégories de titres financiers : les titres de capital, les titres de créance et les parts ou actions d’organismes de placement collectif (article L.211-1 du code monétaire et financier). Or, au regard de la définition propre à chacun de ces titres, il semble difficile d’admettre que les tokens émis dans le cadre des ICOs puissent être qualifiés ainsi.

Dans un second temps, l’AMF propose d’appliquer aux ICOs la réglementation dont relève les conseillers en investissement participatif (CIP), or une nouvelle fois la qualification n’est pas satisfaisante.

Dans un troisième temps, l’AMF s’intéresse aux placements collectifs. Il y en a trois types :
- Les organismes de placement collectif en valeurs mobilières
- Les fonds d’investissements alternatifs
- Les autres placements collectifs
L’autorité analyse ces qualifications une par une pour les écarter, en rappelant que les ICOs sont des levées de capitaux destinées à financer un projet de nature industrielle ou commerciale et n’ont pas pour but un financement collectif.
Enfin, la qualification la plus intéressante renvoie à la notion d’intermédiaire en biens divers 1 et 2. Cette qualification fait appel à la notion de « bien ». Il n’existe pas de définition légale du bien mais il est communément admis qu’un bien serait toute chose susceptible d’être appropriée et qui présente une certaine utilité économique permettant sa circulation. Ces critères seraient susceptibles d’être applicables aux tokens dans la mesure où ils peuvent être appréhendés par leurs souscripteurs, lesquels les acquièrent à titre onéreux auprès d’un émetteur et peuvent les utiliser pour accéder à certains services ou les céder à un tiers.

Pour conclure, une qualification apparaît nécessaire pour qu’une réglementation puisse voir le jour et que ces opérations soient encadrées. Pour cela, il faudra attente le compte-rendu de l’AMF suite à la consultation.

#ICO #Cryptomonnaie #AMF #sanctions

Cedric Dubucq

Avocat spécialisé dans les nouvelles technologies et le financement, Cédric DUBUCQ est responsable du département Blockchain/Crypto ouvert au sein du cabinet BRUZZO DUBUCQ dont il est associé.
Il accompagne ses clients propriétaires de Cryptomonnaies lors de la procédure de Cash-out, il conseille également les sociétés apportant leurs contributions à l’écosystème Blockchain (Smarts Contracts, Tradeurs, Courtiers, Fonds d’investissement, Développeurs,…), et enfin, révise les White Papers dans le cadre des ICO.
Il est membre du Medef International, de l’Up40 et de l’association Droit & Commerce.
Il fut également ancien secrétaire de la conférence.
Pour info : cd@bruzzodubucq.com

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Vendredi 4 Mai 2018
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