1. Mesures qui sont d'ores et déjà entrées en vigueur

- Instauration d'un seuil de caducité de 50% du capital ou des droits de vote

Il est introduit un seuil de caducité automatique pour les OPA volontaires et pour les OPA obligatoires, en-deçà duquel l'initiateur ne sera pas autorisé à conserver les titres acquis dans le cadre de son offre.

Si une OPA obligatoire échoue pour non-atteinte du seuil de caducité, la sanction, tant que la détention de l'initiateur n'atteint pas 50%, sera la privation des droits de vote sur la fraction de la détention pré-OPA obligatoire excédant (i) soit le seuil de 30% (en cas de franchissement du seuil de 30%), (ii) soit le nombre d'actions initialement détenu augmenté de 1% (en cas d'"excès de vitesse d'acquisition" entre le seuil de 30% et de 50%), avec une obligation pour l'initiateur de lancer une OPA dès l'acquisition du premier titre supplémentaire dans la cible.

Le règlement général de l'Autorité des marchés financiers devra fixer les conditions et les cas d'application de ce nouveau seuil de caducité.

- Généralisation du droit de vote double dans les sociétés cotées

Dans les sociétés cotées dont les statuts ne prévoyaient pas déjà l'octroi de droits de vote double, des droits de vote double seront automatiquement attribués à tous les actionnaires qui détiendront leurs titres au nominatif pendant deux ans à compter de l'entrée en vigueur de la loi (sauf clause contraire des statuts adoptée postérieurement au 29 mars 2014).

Après la date d'entrée en vigueur de la loi, les clauses statutaires qui attribuaient déjà un droit de vote double continuent de s'appliquer dans les sociétés cotées concernées.

Un nouveau cas de dérogation à l'obligation de lancer une OPA a été créé pour tout actionnaire qui détenait, à la date d'entrée en vigueur de la loi, plus de 30% du capital ou des droits de vote, qui successivement réduirait sa participation en capital et en droits de vote en-dessous du seuil de 30% puis refranchirait à la hausse le seuil de 30% des droits de vote en raison de l'octroi automatique des droits de vote double, à condition que le pourcentage de droits de vote détenu par cet actionnaire après le franchissement de seuil du 30% à la hausse soit inférieur au pourcentage de droits de vote qu'il détenait à la date d'entrée en vigueur de la loi.

Dans les sociétés anonymes dans lesquelles la loi prévoit un seuil minimal de participation par l'Etat de 50% du capital, cette obligation sera remplie si ce seuil de participation est atteint en capital ou bien en droits de vote.

Pour les sociétés anonymes non cotées, l'octroi des droits de vote double reste facultatif et doit donc être prévu dans les statuts.

Dans toutes les sociétés (cotées ou non), il n'est plus possible de restreindre le bénéfice des droits de vote double aux actionnaires de nationalité française et aux ressortissants d'un Etat membre de la CEE ou d'un Etat partie à l'accord sur l'Espace Economique Européen.

- Augmentation du seuil d'attribution d'actions gratuites aux salariés

L'augmentation du seuil d'attribution d'actions gratuites permettra aux salariés de détenir, par ce moyen, jusqu'à 30% du capital de leur société (contre 10% aujourd'hui), à condition toutefois que ces actions soient attribuées gratuitement à l'ensemble du personnel salarié de l'entreprise (et non aux seuls dirigeants). Dans un tel cas de figure, l'écart entre le nombre d'actions distribuées à chaque salarié ne pourra être supérieur à un rapport de 1 à 5.

2. Mesures qui n'entreront en vigueur que le 1er juillet 2014

- Suppression du principe de neutralité de l'organe de direction lors d'une OPA

La nouvelle loi opère un changement radical de position par rapport à celle adoptée lors de la transposition de la directive OPA en France en 2006. La France avait alors fait le choix de l'application du principe de neutralité, sous réserve de l'application de la clause de réciprocité.

La nouvelle loi inverse le cadre actuel en ne faisant plus de la neutralité de l'organe de direction le principe mais l'exception. Ainsi, l'organe de direction pourra désormais prendre toutes mesures de protection "à chaud", dans la limite de l'intérêt social de la société cible. Par dérogation au nouveau principe de liberté des organes de direction, il sera toutefois possible de prévoir dans les statuts une autorisation préalable par l'assemblée générale des actionnaires (i.e. un retour volontaire au principe de neutralité), soit pour toute OPA, soit uniquement pour une OPA d'un initiateur n'appliquant pas lui-même le principe de neutralité (i.e. un rétablissement volontaire du principe de réciprocité).

Les délégations antérieurement accordées par l'assemblée générale à l'organe de direction ne sont plus suspendues en période d'OPA.

- Rôle renforcé du comité d'entreprise de la société cible

La nouvelle loi rend obligatoire l'émission d'un avis par ce comité d'entreprise, à l'issue d'une procédure d'information et de consultation "ad hoc" (que l'OPA soit amicale ou hostile). Cet avis devra être émis au plus tard un mois après le dépôt du projet d'OPA (à défaut, le comité d'entreprise sera réputé avoir été consulté). Les membres élus du comité d'entreprise pourront toutefois obtenir judiciairement (sur saisine du président du tribunal de grande instance statuant en la forme des référés en dernier ressort, dans un délai de 8 jours) une prolongation de ce délai en cas de difficultés particulières d'accès aux informations nécessaires à la formulation d'un avis, sauf s'il s'avère que ces difficultés résultent d'une volonté manifeste de retenir ces informations de la part de la société cible (i.e. en cas de manœuvres dilatoires de la part des dirigeants de la société cible dans le contexte d'une OPA hostile). Cet avis sera ensuite transmis à l'organe de direction de la société cible avant que ce dernier ne se prononce sur l'offre.

Dans le cadre de cette procédure, le comité d'entreprise pourra demander, outre l'audition de l'initiateur, la nomination d'un expert-comptable qui devra rendre un rapport évaluant notamment la politique industrielle et financière et les plans stratégiques que l'auteur de l'offre envisage pour la cible, dans un délai de trois semaines à compter du dépôt du projet d'OPA.

Le comité d'entreprise de la société cible pourra également être informé et consulté dès l'annonce d'une OPA amicale, sans en attendre son dépôt formel, si l'initiateur le demande à la société cible (une nouvelle procédure d'information-consultation ne devra être lancée après le dépôt de l'offre qu'en cas de modification significative des informations présentées au comité d'entreprise entre l'annonce et le dépôt de l'offre, ce qui rendrait caduc l'avis rendu par le comité d'entreprise).

Tant l'avis du comité d'entreprise que le rapport de l'expert seront reproduits dans la note en réponse de la société cible.

L'initiateur ayant acquis le contrôle de la cible sera enfin tenu de rendre compte au comité d'entreprise, après six mois, un an puis deux ans à compter de la clôture de l'OPA, de la manière dont il a mis en œuvre ses engagements et déclarations d'intention exprimés dans la note d'information.

Sont exclues de ce nouveau dispositif les offres "techniques" ne modifiant pas substantiellement la géographie du capital, i.e. les offres publiques de rachat d'actions lancées par la société cible, ainsi que les offres publiques simplifiées lancées par des actionnaires détenant déjà plus de 50% du capital ou des droits de vote de la société cible.

- Réduction du quantum d'"excès de vitesse d'acquisition" de 2% à 1% du capital par an

Selon le dispositif actuel anti-"excès de vitesse d'acquisition", un actionnaire dont la participation est comprise entre 30% et 50% du capital ou des droits de vote d'une société cotée peut continuer à augmenter sa participation, dans la limite de 2% du capital par an, sans être tenu de déposer un projet d'OPA. La nouvelle loi réduit cette tolérance à 1% du capital par an.

3. Une autre réforme d'importance mais qui n'affecte pas la réglementation des sociétés cotées en France : l'obligation de rechercher un repreneur en cas de projet de fermeture d'un établissement

Cette nouvelle obligation ne s'impose qu'aux groupes qui emploient plus de 1.000 salariés dans le monde et qui envisagent la fermeture d'un établissement ayant pour conséquence un projet de licenciement collectif.

Dans un tel cas de figure, la société sera tenue de réunir le comité d'entreprise et d'informer l'autorité administrative, puis d'examiner les offres de reprise qu'elle recevra en vue de leur adresser une réponse motivée.

Le comité d'entreprise pourra non seulement émettre un avis sur les offres qui lui seront transmises mais aussi participer activement à la recherche d'un repreneur, le cas échéant avec l'assistance d'un expert rémunéré par la société.

Si, à l'expiration d'un délai de trois mois à compter de la réunion initiale d'information du comité d'entreprise, aucune offre de reprise n'a été reçue ou si la société n'a pas souhaité donner suite aux offres reçues, la société devra rédiger à l'attention du comité d'entreprise et de l'autorité administrative un rapport rendant compte des actions engagées pour rechercher un repreneur, des offres de reprise reçues et des raisons l'ayant conduite à refuser la cession de l'établissement.

Si le comité d'entreprise considère que la société n'a pas fait preuve de suffisamment de diligence dans la recherche du repreneur ou qu'elle a refusé de donner suite à une offre qu'il considère comme sérieuse, il pourra saisir le tribunal de commerce compétent, dans un délai de 7 jours à compter de la réunion de consultation, afin que le tribunal examine la conformité de la recherche aux nouvelles obligations incombant à la société. Si le tribunal constate, dans un délai de quatorze jours, que la société n'a pas respecté les obligations qui lui incombaient, les personnes publiques compétentes pourront émettre un titre exécutoire, dans un délai d'un an à compter du jugement, pour obtenir le remboursement de tout ou partie des aides pécuniaires en matière d'installation, de développement économique ou d'emploi attribuées à l'entreprise au cours des deux années précédant le jugement au titre de l'établissement concerné par la fermeture.

Les informations contenues dans cette publication, valables à la date indiquée ci-dessus, doivent être utilisées à des fins de référence uniquement. Elles ne constituent pas un avis juridique et ne doivent donc pas être utilisées comme tel. Avant d'entamer toute action basée sur les informations contenues dans cette publication, il vous est toujours conseillé de demander un avis juridique qui répondra à votre problématique précise.

© Herbert Smith Freehills Paris LLP 2014

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