Il est rare, dans une opération de cession, que les parties soient spontanément d'accord sur le prix des titres cédés. Hormis la légitime différence de perception de la valeur intrinsèque de l'objet de la transaction, les derniers événements de l'entreprise ou les derniers chiffres cristallisent l'attention de l'acquéreur comme du vendeur. Les résultats futurs escomptés seront-ils au rendez-vous ? La période de négociation a-t-elle affecté la bonne marche de l'entreprise cédée ? Ces questions immédiates tranchent avec la vision stratégique à moyen et long terme que chaque repreneur développe dans son processus d'acquisition.

Cette clause peut être utilisée en complément de l'accompagnement du cédant

Pour se rassurer, les parties peuvent s'appuyer sur leurs conseils pour mettre en œuvre des mécanismes ad hoc, désormais largement employés :
- la période d'accompagnement qui se met naturellement en place, notamment lorsque le cédant transmet son entreprise avant un départ en retraite,
- mais surtout, les parties peuvent avoir recours à la clause d'earn-out, ou clause de complément de prix.

Pour le vendeur, ce dispositif lui permet de bénéficier d'un complément de prix en fonction de l'atteinte d'un objectif financier, souvent basé sur la réalisation d'un niveau de rentabilité ou de trésorerie. Pour l'acquéreur, ce mécanisme conduit à faire supporter une partie du risque d'exploitation sur le cédant, celui-ci devant participer activement aux affaires courantes de la société jusqu'au terme de l'opération.

Une clause claire et modulable

Pour le vendeur, cette clause a le mérite de la clarté : il ne touche le complément de prix que si l'objectif est atteint, même s'il est toujours possible de prévoir plusieurs paliers de perception du complément de prix.

Pour l'acheteur, cette clause est modulable : elle peut être assise sur un ou plusieurs critères, s'appliquer sur plusieurs exercices ou sur un seul... En tout état de cause, elle doit être rédigée avec soin pour éviter qu'une bonne idée devienne un mauvais procès.

Si le mécanisme de complément de prix doit être mis en œuvre avec rigueur, notamment en faisant appel à des conseils pour la définition du mécanisme de rétrocession, des termes utilisés ainsi que de la procédure à mettre en œuvre, ceci n'est cependant pas un gage de parfaite sécurité. En effet, il existe une forte discordance entre la partie qui produit les informations financières et celle qui a accès à la comptabilité de la société.

En conséquence, les parties doivent définir tous les termes nécessaires à la mise en œuvre de la clause. Il ne faut pas se limiter à retenir un critère, aussi connu soit-il comme le résultat d'exploitation, mais en donner une définition rigoureuse et idéalement assortie d'un exemple chiffré.

Bien veiller au choix des critères

Il est fortement conseillé de bien veiller aux choix des critères et à leur mise en œuvre. Ainsi, pour un acheteur, si un complément de prix doit être versé en cas de dépassement d'un seuil de trésorerie, il convient de s'assurer que la date d'arrêté convenue ne correspond pas à un « point haut » ou que la société a bien été gérée en « bon père de famille », c'est-à-dire que les dépenses et les investissements nécessaires à l'activité ont bien été engagés.

De même, certaines décisions d'arrêté comptable font l'objet d'une certaine latitude de la part du cédant, sans toutefois contrevenir à la règlementation. Il en est ainsi des dépréciations (stocks et créances clients) mais également, lorsque l'activité s'y prête, de la valorisation des travaux en cours lorsque ceux-ci sont comptabilisés à l'avancement : le montant des stocks est alors fonction de l'évolution des affaires, difficilement contestable par un non initié.

Ensuite, les parties doivent prévoir la procédure pratique pour la détermination des critères. Celle-ci ne doit pas laisser la place au doute : identité de l'auteur de la situation comptable, délai pour les parties pour revoir cette situation et formuler des observations ; et voie de recours en cas de désaccord.

Les parties devront demander à ce que ces décisions soient prises contradictoirement afin d'éviter des désagréments, conduisant notamment celles-ci à assister à l'inventaire physique de la société.

Le recours à l'assistance d'un expert tiers est un outil à la disposition des parties pour sécuriser et pacifier le processus d'earn-out, car la détermination des critères permettant la mise en œuvre de cette clause doit être menée avec la même rigueur que le processus de détermination du prix de vente. En effet, c'est en prenant bien soin de prévoir le pire que les parties s'assureront du meilleur.

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