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Expertise | La réforme des procédures collectives


Constat d’échec ou nécessaire adaptation ?



Expertise | La réforme des procédures collectives
La réforme des procédures collectives, grand chantier remis sans cesse en question par les acteurs politiques, compte tenu du lobbying des principaux acteurs directs ou indirects de la procédure (mandataires, banques,créanciers privilégiés, etc..), est analysée par certains comme un constat d’échec (échec issu de l’ouverture de la procédure) et par d’autres, comme une nécessaire adaptation des procédures de prévention existantes, nécessaire évolution de textes anciens souvent méconnus ou très peu utilisés.

Le règlement amiable créé par la loi du 1er mars 1994, puis le développement des procédures de mandat ad hoc, le développement des cellules d’alerte auprès des tribunaux de commerce, le développement de cellules de prévention commerciale dans les principaux groupes bancaires français et européens, commandaient cette réforme, dont l’objectif est de déceler en amont les difficultés des entreprises et d’assurer leur pérennité.

Le constat de l’échec économique , qui prévalait dans le cadre des procédures anciennes (redressement et liquidation), le caractère infamant des procédures, leur lourdeur, longueur et complexité, la suspicion légitime ou illégitime qu’elle entraînait pour l’entrepreneur individuel et le dirigeant de société ont aussi présidé à la mise en œuvre de cette réforme.

Le souci constant de préserver des intérêts privilégiés avaient pour conséquence de faire échec, dans la plupart des cas, au soutien qui serait apporté à la société en difficulté par ses partenaires financiers.

Cette réforme se fonde sur deux postulats :
- rendre à l’entreprise et à ses salariés leur potentiel économique
- ou constater l’échec et tirer un trait.

L’on a oublié depuis des lustres la définition du mot « entreprendre » et les conséquences de cet acte positif pour l’entrepreneur.
C’est cet esprit que tentent de raviver les textes adoptés au Parlement le 9 mars dernier.
Les statistiques passées ont la dent dure, 90% des DCP se traduisent par une liquidation judiciaire, 80 % des redressements judiciaires débouchent sur un plan de cession ou une liquidation judiciaire n’entraînant que peu d’indemnisation pour les créanciers, 20 % des règlements amiables débouchent sur une procédure collective, 60 % des mandats ad hoc débouchent sur un redressement judiciaire qui se traduit lui-même à 80 % soit par un plan de cession, soit par un plan de continuation.

L’idée du législateur a été dans ce domaine d’intervenir très en amont comme le fait le droit américain.

Les principales causes de défaillance sont :
- un manque crucial de fonds propres des PME françaises et européennes,
- une insuffisance de rentabilité issue du coût social et fiscal de l’entreprise,
- des conditions de paiement des entreprises incompatibles avec les réalités économiques (décalages importants entre les règlements clients et les règlements fournisseurs),

La majeure partie de ces causes ont pour origine des disfonctionnements graves du monde économique actuel, dans laquelle l’entreprise se trouve prise entre le marteau et l’enclume, la PME étant le David fasse au Goliath que sont les clients institutionnels ou grands donneurs d’ordres, l’Etat source permanente d’augmentation des coûts sociaux et fiscaux,, le chantage permanent des fournisseurs qui souhaitent réassurer leurs créances, la frilosité des organismes financiers qui font de la prévention de soutien abusif leur principale philosophie d’action.

L’esprit du projet de loi tend à redonner à l’entreprise ses lettres de noblesse, et encourager ses partenaires, pour développer en amont, tout un arsenal préventif qui invite les principaux partenaires de l’entreprise (créanciers, établissement de crédit) à s’asseoir autour d’une même table avec les dirigeants pour éviter l’irréparable.

Cette nouvelle procédure dite de « sauvegarde » se glisse désormais entre le règlement amiable, devenu conciliation, et le redressement judiciaire.
En amont, elle consacre le succès qu’a connu le mandat ad hoc dans certaines grandes procédures de prévention, elle institutionnalise la discussion entre l’entreprise et ses principaux créanciers pour permettre le rétablissement et la pérennité de l’entreprise.
En aval, elle simplifie en mettant en place une procédure de liquidation simplifiée et en institutionnalisant le plan de cession.
La procédure de redressement judiciaire en elle-même a été fort peu toilettée par le législateur.

Cette réforme a le mérite de poursuivre la réflexion de prévention, crée cependant de nouvelles échelles, elle multiplie cependant les procédures, puisque vont subsister le règlement amiable, le mandat ad hoc, le redressement judiciaire, le redressement judiciaire simplifié, la liquidation, et qu’elle institue les procédures de conciliation, de sauvegarde et de liquidation simplifiée.


Le projet de loi s’articule autour de 3 phases.
1/ une réforme en faveur des procédures amiables
2/ un redressement judiciaire instrument de réorganisation de l’entreprise
3/ le sort de l’entreprise en l’absence de possibilité de survivre seule.

I) LES PROCEDURES AMIABLES :

1) Le mandat ad hoc procédure souple et confidentielle est maintenu, la seule modification apportée par le législateur est dans le nouvel article L 611 –3 qui réserve au représentant de l’entreprise la demande tendant à l’ouverture de la procédure de mandat ad hoc, ouverture de procédure laissée à l’appréciation souveraine du Président du Tribunal.


2) le règlement amiable créé par la loi du 1er mars 1984, est transformé en conciliation, il voit son champ d’application largement étendu, puisque l’entreprise pourra y recourir lorsqu’elle rencontrera une difficulté juridique économique et financière avérée et prévisible ou lorsqu’elle se trouvera depuis moins de 45 jours en état de cessation de paiement.
Cet élargissement modifie considérablement l’organisation des procédures collectives, qui jusqu’à présent étaient centrées autour de la notion de cessation de paiement.
L’état de cessation de paiement et sa constatation dans un délai inférieur à 45 jours permettront la mise en œuvre d’une mission de conciliation, ce qui était fondamentalement interdit dans les textes précédents.

La conciliation lorsqu’elle débouchera sur un accord conclu entre l‘entreprise et ses principaux créanciers fera l’objet d’une homologation par le Tribunal et non par le Président, ce qui permettra de matérialiser son opposabilité au tiers .
L’inconvénient majeur de cette procédure sera vraisemblablement sa publicité légale.
L’on peut donc supposer que, dans un premier temps les procédures de mandat ad hoc survivront et déboucheront en cas de difficultés particulières sur la mise en œuvre de procédures de conciliation, qui elles, permettront d’obtenir l’homologation du tribunal sur les mesures et accords passés entre les principaux créanciers.

Le principal atout de cette procédure est de favoriser les personnes qui consentent dans l’accord de conciliation un crédit ou une avance au débiteur en vu d’assurer la poursuite de l’activité de l’entreprise et sa pérennité.

Ces acteurs seront payés pour le montant de ce crédit ou cette avance par privilège, à toute créance née avant l’ouverture de la conciliation.

Il y a donc institution d’un privilège qui primera sur les créances de l’article 40 (créances nées postérieurement à l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire).
Cette mesure et ce privilège permettront aux établissements financiers, dans le cadre de la conciliation d’être protégés, sauf abus ou fraude, contre les actions en soutien abusif.

II) LA SAUVEGARDE : « un nouveau redressement judiciaire »

Cette procédure doit être un instrument privilégié de la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi, et l’apurement du passif.
Cette procédure qui semble identique au redressement judiciaire (période d’observation, suspension des poursuites individuelles, poursuite des contrats en cours, déclaration de créances), ne pourra être déclenchée qu’à la demande du débiteur , à l’exclusion de ces créanciers, lorsqu’il pourra justifier « de difficultés susceptibles de le conduire à la cessation des paiements ».
Cette notion de cessation de paiement prévisible est une innovation des nouveaux textes, puisque, à défaut de cessation de paiement, le débat entre les acteurs de la procédure sera plus serein que celui qui prévaut à l’ombre de la période suspecte.

Il s’agit d’une main tendue en direction du chef d’entreprise qui ne sera pas dessaisi de la direction de celle-ci, la mission confiée à l’administrateur judiciaire, étant une mission de surveillance ou d’assistance pour tous les actes de gestion ou pour simplement certain d’entre eux.

Il aura d’autre part pour conséquence de suspendre les poursuites contre les personnes qui auront consenti une caution personnelle ou une garantie autonome, lesquelles pourront se prévaloir du plan de sauvegarde .
La procédure de sauvegarde débouchera sur un plan de sauvegarde, lequel ne pourra être qu’un plan de continuation, qui réintroduit dans la loi la notion de concordat qui existait dans la Loi du 13 juillet 1967.
L’élaboration de ce plan de sauvegarde donnera lieu à l’établissement de deux comités de créanciers, d’une part le comité des établissements de crédit, et d’autre part le comité des fournisseurs.

Il n’y aura plus distinction entre créanciers privilégiés et créanciers chirographaires, une fois le plan adopté comme dans la procédure actuelle, le débiteur sera tenu d’en exécuter les dispositions sous la surveillance d’un commissaire à l’exécution de sauvegarde.
En cas de défaillance future il y aura automatiquement conversion en liquidation judiciaire.

III) LE REDRESSEMENT JUDICIAIRE ET SA SORTIE

Avant dernière étape de cette réforme, le redressement judiciaire qui était systématiquement appliqué lorsqu’il existait une quelconque chance de pérenniser l’entreprise, dont l’ouverture devait se faire dans les 15 jours de la date de cessation des paiements va se trouver concurrencé directement par la procédure de sauvegarde, puisque l’un de ses principaux maillons, le plan de continuation, sera désormais appelé plan de sauvegarde et sera dans la procédure de sauvegarde elle-même.

Il ne restera pour le redressement judiciaire que deux issues :
- soit la cession de l’entreprise dans le cadre d’un plan de cession,
- soit le constat d’échec et l’impossible pérennisation économique de l’entreprise et son débouché automatique sur une liquidation judiciaire.

L’instauration de nouveaux privilèges dans le cadre de la procédure de conciliation risque de devenir une nouvelle source de conflit et d’un contentieux important puisque les concours des établissements financiers ou des fournisseurs en période de conciliation seront privilégiés par rapport aux créanciers de l’article 40.

La dernière difficulté résidera dans l’appréciation de la notion de cessation de paiement puisque si la conciliation n’a pas été demandée dans un délai de 45 jours à compter de sa constatation, la seule issue sera l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire.

IV LA LIQUIDATION JUDICIAIRE

La liquidation judiciaire sera ouverte au débiteur en état de cessation de paiement qui sera manifestement dans l’impossibilité d’assurer la continuation de l’entreprise par l’élaboration d’un plan de pérennisation de celle-ci..

Désormais la cession de l’entreprise ne pourra s’opérer que dans la phase de liquidation judiciaire, avec comme objectif, d’assurer le maintien d’activités susceptibles d’exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés, et d’apurer le passif.

Le projet de loi a enfin entrepris une simplification de la liquidation judiciaire des micros entreprise par la création d’une procédure de liquidation simplifiée, qui permettra la cession des actifs mobiliers de l’entreprise soit de gré à gré, soit aux enchères publiques dans un délai de 3 mois.

Enfin, les créances chirographaires ne feront plus l’objet de vérification lorsqu’il apparaîtra qu’elles ne pourront être remboursées, la clôture de liquidation devant intervenir dans un délai d’un an à compter de son ouverture, sauf prorogation exceptionnelle de 3 mois, cela permettant une récupération plus rapide pour les créanciers, de la TVA sur créances irrécouvrables.

Cette procédure simplifiée ne peut qu’être salutaire, puisqu’elle permettra de clore dans un délai rapide les procédures qui étaient pendantes devant les tribunaux pendant plus de 4 à 5 années.

CONCLUSION

L’esprit louable mis en place par le législateur dont l’objectif est intervenir le plus en amont possible sur les difficultés prévisibles de l’entreprise, permettra-t-il d’infléchir la tendance actuelle qui statistiquement conduit à constater que 90% des redressements judiciaires débouchent sur une liquidation ?
Permettra-t-elle d’autre part, en dehors de toute cessation de paiement ou dans les 45 jours de la date de cessation de paiement, de conduire l’entreprise à se pérenniser ?

Tout laisse à croire que les PME qui constituent aujourd’hui « la principale clientèle des mandats ad hoc » mettront à profit ces procédures pour obtenir des accords avec leurs principaux créanciers ( banques ou fournisseurs), sans que ceux-ci puissent être poursuivis pour soutien abusif.

La réforme des « sanctions » applicables aux dirigeants ou aux chefs d’entreprises « débiteurs malheureux », leur permettra d’opter plus souvent pour des procédures de conciliation ou de sauvegarde, sans craindre les sanctions automatiques encourues dans le cadre de la Loi de 1985 pour non-déclaration de cessation de paiement dans les délais, ou poursuite d’une activité irrémédiablement compromise.

En dernier lieu, si la Loi de 1985 avait introduit une notion de contrôle sur les procédures collectives par la création des fonction de contrôleurs, le projet en cours qui institue un comité de créancier, permettra, dans le cadre du débat ouvert, de sauvegarder à égalité avec les établissements financiers les intérêts des créanciers mais sans que ceux-ci aient véritablement de pouvoir autre, que celui de dire non.

Enfin, il y a lieu d’espérer que les nouvelles normes bancaires issues des accords BALE II inciteront les entreprises et leurs partenaires, fournisseurs et clients, à mieux gérer leurs flux financiers, puisque ces accords générant une cotation des flux clients, inciteront les entreprises à générer de plus en plus, une sécurisation de leur flux de trésorerie.

Christian COTTENCEAU

- Administrateur de l’ A.N.C.R.
(Syndicat National des Cabinets de Recouvrement de Créances et Renseignements Commerciaux)
- Président de la Commission Internationale
- Responsable de la Commission Formation

- Administrateur de la FENCA
(Fédération Européenne des Associations Nationales de Cabinets de Recouvrement de Créances et Renseignements Commerciaux)

Samedi 14 Mai 2005
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