I - HISTORIQUE D'HERMÈS A VIDOCQ :

Dans la mythologie grecque, HERMÈS (1) était considéré comme le Dieu des Voyageurs, des Marchands et des Voleurs.... Déjà à cette époque, certains achetaient sans payer et disparaissaient aussi rapidement qu'ils étaient arrivés...!

(1) Les Romains, dont leurs propres divinités avaient souvent leur équivalent chez les Grecs, conclurent qu’il s’agissait du même dieu, caché sous un nom différent, et adoptèrent les légendes grecques déjà inventées à son sujet. C’est ce qu’on appelle le syncrétisme. C’est ainsi que les Romains connaissaient Hermès surtout comme dieu des marchands : ils l’appelaient en effet Mercure, qui vient du mot "merx" = "marchandise". Ce nom de Mercure a donné notre " mercredi " = " jour de Mercure".

II - L'ORGANISATION DES METIERS DITS "BASIQUES" :

A des fins plus historiques que partisanes, je me dois d'apporter quelques précisions au sujet de cette feue loi n° 891 du 28 septembre 1942 réglementant l'exercice de la profession de directeur et de gérant d'agences privées de recherches.

La phrase "agences privées de recherches" était déjà une hérésie terminologique ! En effet, comment un "détective" peut-il est privé de recherches ?

Ensuite, le 2e. alinéa de l'article 1er. de ladite loi - telle que parue dans le JO du 30 octobre 1942 (page 3602) - précisait, que pour exercer l'activité, il ne fallait pas "être visé par l'article 1er de la loi du 2 juin 1941 portant statut des juifs"....

Les dispositions de l'article 7 de ladite ordonnance précisaient de surcroît : "Les actes de l'autorité de fait se disant ""gouvernement de l'Etat français"" dont la nullité n'est pas expressément constatée dans la présente ordonnance ou dans les tableaux annexés [ce qui était la cas], continueront à recevoir provisoirement application.

Cette application provisoire prendra fin au fur et à mesure de la constatation expresse de leur nullité prévue à l'article 2.

Cette constatation interviendra par des ordonnances subséquentes qui seront promulguées dans le plus bref délai possible"....

Or, lors des travaux préparatoires de la loi n° 80-1058 supra et notamment au cours de la discussion du projet de loi au Sénat à la séance du 23 octobre 1980 (JO n° 86 S du 24 octobre 1980 - page 4012), Monsieur Marcel Rudloff, rapporteur de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du règlement et d'administration générale précisait à propos de la loi du 28 septembre 1942 : "... loi qui a été validée implicitement lors du rétablissement de la légalité républicaine en 1944...".

Alors, dans ces conditions, pourquoi le législateur n'a-t-il pas profité de cette refonte complète de la loi de 1942 pour abroger purement et simplement cette loi au lieu de la modifier, comme il l'a fait, et de pouvoir ainsi se donner l'occasion de rompre définitivement le climat malsain dans lequel ce texte avait été antérieurement décrété ?

III - LA LOI POUR LA SECURITE INTERIEURE DITE "LOI SARKOZY" :

Elle comprend 143 articles répartis en 6 titres :

- Titre Ier: Dispositions relatives aux forces de sécurité intérieure et à la protection des personnes et des biens (articles 1 à 79);

- Titre II : Dispositions relatives aux armes et aux munitions (articles 80 à 85);

- Titre III : Dispositions relatives aux pouvoirs des maires, des polices municipales et des gardes champêtres (article 86 à 93);

- Titre IV: Dispositions relatives aux activités de sécurité privée (articles 94 à 107);

- Titre V : Dispositions diverses (articles 108 à 119);

• Titre VI: Dispositions relatives à l'outre-mer (articles 120 à 143).

Le titre IV "Dispositions relatives aux activités de sécurité privée" fera, seul, l'objet de la présente synthèse (articles 94 à 107).

Les articles 102 à 107 concernent les "ACTIVITÉS DES AGENCES DE RECHERCHES PRIVÉES".

COMMENTAIRES.

L'article 102 est certainement le plus important car c'est celui qui modifie la structure même de toutes les professions liées à la recherche du renseignement. Il crée dans la loi n° 83-629 du 12 juillet 1983 un "TITRE II" ainsi libellé: "DES ACTIVITÉS DES AGENCES DE RECHERCHES PRIVÉES".

Une telle formulation du texte est donc de nature à laisser supposer que TOUS LES PROFESSIONNELS [rémunérés], se livrant à des activités relatives à la collecte d'informations ou de renseignements destinés à des tiers en vue de la défense de leurs intérêts sont susceptibles d'entrer dans le champ d'application de ces dispositions.

Il y aurait donc lieu d'entendre par "professionnels concernés" les détectives ou Agents de Recherches Privées, les agents de recouvrement de créances et de renseignements commerciaux, les professionnels de l'Intelligence Économique, les documentalistes, les veilleurs sur Internet, les enquêteurs commerciaux et autres, et d'une manière plus générale tous les professionnels qui collectent en vue de leur revente, des informations destinées a assurer la défense des intérêts de leurs mandants.

Certains de ces professionnels avaient déjà devancé depuis longtemps certaines dispositions de la loi du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure [qui étaient préalablement celles de l'ancienne loi du 28 septembre 1942]. Outre les détectives ou "ARP" qui étaient déjà dans l'obligation, de par leur statut, de se déclarer auprès des préfectures, les plus importantes sociétés de recouvrement de créances et de renseignements commerciaux avaient également emboîté le pas.

Effectivement, l'activité de ces dernières, bien que consistant principalement à recouvrer des créances impayées, était susceptible d'entrer dans le champ des missions du domaine des détectives [ARP], ne serait-ce que par le simple fait de rechercher des débiteurs disparus.

Il est cependant difficile d'admettre que tous ces professionnels puissent être assujettis à la terminologie "d'Agent de Recherches Privées" plus communément appelés "Détectives privés" et, en tant que tels, soumis à toutes les contraintes que requiert le texte de loi.

Et que penser du Juge qui pourrait être amené à trancher en cas de litige ! Compte tenu du pouvoir discrétionnaire dont dispose ce dernier, il existerait alors un éventuel danger : celui de créer un précédent, alimentant une jurisprudence nouvelle, mais encore inconnue à ce jour.

L'article 21 impose de respect de trois notions :

- Celle relative à la dénomination d'une personne morale exerçant l'activité mentionnée à l'article 20 qui doit faire ressortir qu'il s'agit d'une personne de droit privé et éviter ainsi toute confusion avec un service public, notamment un service de police.

- Celle qui interdit aux professionnels exerçant les activités ci-dessus définies de pratiquer certaines autres activités et notamment celles énumérées à l'article 1er de la loi du 12 juillet 1983 c'est-à-dire celles qui consistent :

3° A protéger l'intégrité physique des personnes.

- Et enfin, celle relative aux fonctionnaires de la police nationale et aux officiers ou sous-officiers de la gendarmerie nationale ne pouvant exercer l'activité mentionnée à l'article 20 durant les cinq années suivant la date à laquelle ils ont cessé définitivement ou temporairement leurs fonctions que sous réserve d'avoir obtenu au préalable l'autorisation écrite, selon le cas, du ministre de l'intérieur ou du ministre de la défense. Les officiers ou sous-officiers n'appartenant pas à la gendarmerie nationale qui étaient affectés dans l'un des services mentionnés par arrêté du ministre de la défense sont soumis aux mêmes règles.

L'article 22 interdit, à titre individuel l'activité mentionnée à l'article 20, ni diriger ou gérer une personne morale exerçant cette activité, s'il n'est titulaire d'un agrément délivré selon des modalités définies par décret en Conseil d'Etat. (Les décrets sont toujours en cours de parution). L'agrément est délivré aux personnes qui satisfont à certaines conditions et notamment à celles disposant d'une qualification professionnelle définie par décret en Conseil d'Etat.

L'article 23 défini les conditions que doivent remplir les salariés et/ou collaborateurs.

L'article 24 défini les indemnités auxquelles peuvent prétendre les salariés ayant cessés de remplir les conditions posées et faisant ainsi l'objet d'une rupture du contrat de travail de plein droit.

L'article 25 est relatif à l'autorisation distincte pour l'établissement principal et pour chaque établissement secondaire.

L'article 26 défini les différents cas de retrait de l'autorisation.

L'article 27 défini les mentions à apposer sur les documents informatifs, publicitaires ou contractuels et sur toutes correspondances (numéro de l'autorisation prévue à l'article 25 et mention du caractère privé de l'activité). Il interdit également de faire état de la qualité d'ancien fonctionnaire ou d'ancien militaire éventuellement détenue par la personne titulaire de l'autorisation ou par l'un de ses dirigeants ou employés.

L'article 28 concerne les équivalences et les garanties offertes par les ressortissants de la Communauté européenne.

L'article 29 interdit aux personnes physiques ou morales qui exercent l'activité mentionnée à l'article 20 de recourir à quelque forme que ce soit d'entrave au libre usage des biens et de coercition à l'égard des personnes.

L'article 30 est celui qui touche au contrôle et à la surveillance des personnes exerçant l'activité mentionnée à l'article 20. Il concerne également l'accession aux locaux (entre 8 heures et 20 heures) dans lesquels sont exercées les activités mentionnées à l'article 20.

Les articles 31 à 33 sont ceux définissant les peines encourues en cas d'infraction.

Les articles 103 à 105 de la loi n° 2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure concernent des dispositions diverses.

L'article 106 de la loi supra concerne les décrets à venir s'agissant de l'exigence de l'aptitude professionnelle requise.

L'article 107 de la loi supra concerne l'abrogation des lois n° 891 du 28 septembre 1942 et n° 80-1058 du 23 décembre 1980.

IV - EXERCICE DE L'ACTIVITE SOUS LA FORME LIBERALE OU COMMERCIALE.

Dans l'article 20 de la loi n° 83-629 du 12 juillet 1983 mentionné supra, il est spécifié : "Est soumise aux dispositions du présent titre la profession libérale qui consiste, pour une personne, à recueillir, même sans faire état de sa qualité ni révéler l'objet de sa mission, des informations ou renseignements destinés à des tiers, en vue de la défense de leurs intérêts".

Aux termes stricto sensu de ce texte, il convient donc, de prime abord, de déterminer ce qu'entend le législateur par "profession libérale" (par opposition à profession commerciale).

Datant de 1845, le sens étymologique du terme "profession libérale" désigne aujourd'hui "la profession qui a pour objet un travail intellectuel effectué sans lien de subordination et dont la rémunération ne revêt aucun caractère commercial ou spéculatif" (cf. petit Larousse).

Les articles L110-1 et L110-2 du Code de commerce définissent comme étant réputés "actes de commerce" donc comme "profession commerciale" :

- Tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillés et mis en oeuvre ;
- Tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre, à moins que l'acquéreur n'ait agi en vue d'édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux ;
- Toutes opérations d'intermédiaire pour l'achat, la souscription ou la vente d'immeubles, de fonds de commerce, d'actions ou parts de sociétés immobilières ;
- Toute entreprise de location de meubles ;
- Toute entreprise de manufactures, de commission, de transport par terre ou par eau ;
- Toute entreprise de fournitures, d'agence, bureaux d'affaires, établissements de ventes à l'encan, de spectacles publics ;
- Toute opération de change, banque et courtage ;
- Toutes les opérations de banques publiques ;
- Toutes obligations entre négociants, marchands et banquiers ;
- Entre toutes personnes, les lettres de change.

.../...

- Toute entreprise de construction, et tous achats, ventes et reventes de bâtiments pour la navigation intérieure et extérieure ;
- Toutes expéditions maritimes ;
- Tout achat et vente d'agrès, apparaux et avitaillements ;
- Tout affrètement ou nolisement, emprunt ou prêt à la grosse ;
- Toutes assurances et autres contrats concernant le commerce de mer ;
- Tous accords et conventions pour salaires et loyers d'équipages ;
- Tous engagements de gens de mer pour le service de bâtiments de commerce.

L'article L 121-1 du Code de commerce définit les commerçants comme étant "ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle".

Ce texte constitue à mon sens une interprétation subjective héritée de la révolution française. Il est tout à fait possible d'effectuer un acte de commerce sans avoir la qualité de commerçant et, à l'inverse, d'avoir la qualité de commerçant sans pour autant effectuer que des actes de commerce.

Les articles L110-1 et L110-2 du Code de commerce ne fournissent qu'une énumération hétéroclite, désordonnée et incomplète des opérations que la loi répute "acte de commerce". D'ailleurs la jurisprudence ne considère plus aujourd'hui que ces dispositions aient un aspect limitatif, eu égard notamment à l'émergence de nouvelles activités de nature commerciale mais estime, à contrario, que ces textes doivent être interprétés d'une manière extensive et en tous les cas non exhaustive, d'ou la détermination de trois catégories d'actes de commerce : la première par la forme (actes objectifs), la seconde par nature (commerce de terre [L110-1], commerce de mer [L110-2]) et la troisième par accessoires (actes subjectifs).

Relevons ensuite que les alinéas a) et b) du 2e paragraphe de l'article 20 de la loi n° 83-629 du 12 juillet 1983 disposent :

"Seules peuvent être autorisées à exercer à titre professionnel l'activité mentionnée à l'alinéa précédent :
a) Les personnes physiques ou morales immatriculées auprès de l'organisme visé par le deuxième alinéa de l'article 2 de la loi n° 94-126 du 11 février 1994 relative à l'initiative et à l'entreprise individuelle ;
b) Les personnes physiques ou morales non immatriculées auprès de l'organisme visé par le deuxième alinéa de l'article 2 de la loi n° 94-126 du 11 février 1994 précitée, qui sont établies dans un autre État membre de la Communauté européenne ou un autre des États parties à l'accord sur l'Espace économique européen et qui exercent cette activité".

Par voie de conséquence, "l'activité mentionnée à l'alinéa précédent" peut être exercée sous deux formes distinctes :

1/ - Soit sous la forme libérale :

a) En tant que personne physique,

2/ - Soit sous la forme commerciale :

a) En tant que personne physique,

b) En tant que personne morale par le biais d'une société commerciale (E.U.R.L., S.A.R.L., S.A.S., S.A., etc... etc...).

V - PROFESSIONNELS CONCERNES - CONSEQUENCES POSSIBLES.

Nous avons vu que l'article 20 de la loi n° 83-629 du 12 juillet 1983 mentionné supra, dispose : "Est soumise aux dispositions du présent titre la profession libérale qui consiste, pour une personne, à recueillir, même sans faire état de sa qualité ni révéler l'objet de sa mission, des informations ou renseignements destinés à des tiers, en vue de la défense de leurs intérêts".

Qu'entend le législateur par "... en vue de la défense de leurs intérêts" ?

Deux mots sont importants : "défense" et "intérêts". Il s'agit bien évidemment de la défense des intérêts des tiers c'est-à-dire des clients. Pour les ARPs, il ne subsiste aucune ambiguïté possible à ce sujet du simple fait que le contenu de leurs rapports visent par nature la défense des intérêts de leurs clients.

Pour les autres professionnels du renseignement, il s'agit de déterminer la nature exacte de leurs missions et plusieurs cas d'espèces sont envisageables. Ils peuvent en effet être amenés à rechercher des renseignements dans le but de les revendre à des tiers sans pour autant que lesdits renseignements soient spécifiquement de nature à défendre les intérêts de leurs mandants.

- nota 1 : Le fait que certains de ces professionnels (cabinets de recouvrement de créances par exemple) aient déjà devancé (sous l'ancienne législation -loi n° 891 du 28 septembre 1942-) certaines procédures de déclaration préfectorales en qualité d'ARP prouve bien qu'une partie des missions effectuées par ces derniers [recherche de débiteurs notamment] relèvent bien de l'exercice de la profession des détectives.

- nota 2 : Originellement, on aurait pu penser à juste titre, que les décrets d'application à paraître pourraient définir exhaustivement soit les catégories de professionnels, soit les activités exercées par ces derniers étant susceptibles d'entrer dans le champ des dispositions du titre II de la loi de 1983 supra. Or, il apparaîtrait qu'une telle énumération ne serait pas de nature à être explicitée dans les décrets mais qu'il appartiendrait à chaque professionnel du renseignement d'estimer de lui même et sous son entière responsabilité s'il entre ou non dans le cadre législatif fixé.

"Nul ne peut exercer à titre individuel l'activité mentionnée à l'article 20, ni diriger ou gérer une personne morale exerçant cette activité, s'il n'est titulaire d'un agrément délivré selon des modalités définies par décret en Conseil d'Etat.

7° Détenir une qualification professionnelle définie par décret en Conseil d'Etat.

Or, pour détenir la qualification ad hoc, les professionnels devront suivre une formation spécifique aux détectives (ARP), soit traditionnelle, soit par équivalence, notamment par le biais de la validation des acquis de l'expérience (VAE).

Dans la mesure où ces affirmations s'avéreraient fondées, il pourrait apparaître deux nouvelles situations :

- La première consistant pour le professionnel à continuer d'exercer ses activités en passant outre à la réglementation ad hoc et prenant ainsi le risque de se voir poursuivi pour exercice illégal de la profession d'ARP avec toutes les conséquences qui en découlent ;

• La seconde qui tendrait à développer un nouveau marché de la sous-traitance au profit des ARP dans la mesure ou certains professionnels du renseignement ne seraient pas désireux d'acquérir -eu égard au tracasseries administratives diverses- l'agrément ou la qualification professionnelle ad hoc.

VI - LES NOUVEAUX DECRETS D'APPLICATION A PARAITRE.

INFLATION DE LOIS... SANS DECRETS D'APPLICATION :

La situation est pour le moins paradoxale : d’un côté, on assiste en France à une inflation législative, qui dépasse les limites du raisonnable et fait oublier que la loi doit être une mesure générale et non régir des cas particuliers et étouffer peu à peu la société civile ; de l’autre, un grand nombre de lois votées -à commencer par les fameuses réformes, si urgentes parait-il- n’ont pas, plusieurs mois après leur vote, de décrets d’application.

C’est au point que le Premier ministre a du rappeler à l’ensemble du gouvernement que " l’adoption des décrets d’application dans les meilleurs délais est une condition nécessaire pour que les réformes entreprises entrent dans les faits ".

Jean-Pierre RAFFARIN avait demandé aux ministres de veiller " à ce que la publication des décrets suive de près celle de la loi "…tout en les mettant en garde " contre l’excès de législation qui nuit à la sécurité juridique ".

Selon le secrétariat général du gouvernement, des décrets d’application de textes votés sous la précédente législature -qui s’est achevée en juin 2002- n’ont toujours pas paru, alors même que le délai théorique maximum est de six mois.

C’est ainsi qu’il n’y a toujours pas de décret pour la loi n° 83-629 du 12 juillet 1983 réglementant les activités privées de sécurité.

Mais ce n’est pas par refus d’appliquer les lois du gouvernement précédent, puisque les lois de la nouvelle législature sont dans le même cas. Selon un recensement effectué au 1^er octobre 2003, seules 10% à 15% des lois votées depuis le début de l’année avaient l’objet de décrets d’application. Un sujet aussi important que la fameuse loi sur les retraites a besoin d’environ cinquante décrets ; le premier a été publié le 28 août et la majorité d’entre eux est toujours en attente.

Tout cela ne doit pas masquer le problème essentiel souligné par le Premier ministre lui-même : des lois en trop grand nombre et des textes trop compliqués. Mais avouons qu’il y a quelque chose qui ne marche plus dans la machine bureaucratique qui prétend nous gouverner lorsqu’on en arrive à une majorité de lois non appliquées faute de décrets.

La machine étatique française est devenue folle....

Pourtant, en vertu des dispositions édictées à l'article 22 de la loi n° 83-629 du 12 juillet 1983, DEUX nouveaux décrets d'application sont à paraître.

L'un relatif aux conditions d'obtention de l'agrément ad hoc ;

L'autre relatif aux conditions tendant à l'obtention de la qualification professionnelle ad hoc.

En attendant, essayons de nous satisfaire avec la question écrite n° 35584 qui est parue au JO le 1er. février 2005....