Elle a en effet jugé que le vote de l’assemblée générale des actionnaires dans une SA autorisant une augmentation de capital réservée à ses salariés et supprimant le droit préférentiel de souscription (DPS), sans que cette suppression ait été inscrite à l’ordre du jour, entrainait la nullité de l’augmentation de capital.

En l’espèce, les dirigeants de la société considéraient que la suppression du DPS était la conséquence directe et nécessaire d’une augmentation de capital réservée aux salariés et invoquaient la théorie de « l’ordre du jour implicite » selon laquelle si, par principe, une assemblée générale des associés de SA ou SARL ne peut pas délibérer sur une question non inscrite à l’ordre du jour, par exception, l’assemblée des actionnaires peut se prononcer sur une question qui n’est pas inscrite à l’ordre du jour si celle-ci est la conséquence directe d’une question qui y figure.

La Cour de Cassation réfute cette argumentation en affirmant que la suppression du DPS doit être soumise au vote par une résolution spécifique par application de l’article L. 225-138 et que cette question doit être inscrite à l’ordre du jour et annule l’augmentation de capital litigieuse.

Cet arrêt met un terme à la position de la jurisprudence initiée par la Cour suprême par un arrêt du 27 novembre 1950 qui acceptait la théorie de l’ordre du jour implicite en ne prévoyant aucun régime particulier pour les augmentations de capital.

Il conviendra donc désormais de rédiger avec encore plus précisions l’ordre du jour des assemblées dans les SARL et les SA puisque la nullité de la délibération est encourue.

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