Un communiqué de presse récent (IP/09/ 1013 du 25 juin 2009) a informé de la décision de la Commission européenne de traduire le Luxembourg devant la Cour européenne de justice pour application incorrecte de certaines dispositions de la directive sur la fiscalité de l'épargne (Directive 2003/48/CE du Conseil du 3 juin 2003 en matière de fiscalité des revenus de l'épargne sous forme de paiements d'intérêts) en ce qui concerne les intérêts versés aux bénéficiaires effectifs ayant le statut de «résident non domicilié» dans leur pays de résidence.

Le Luxembourg refuse d'appliquer la directive aux bénéficiaires effectifs qui jouissent du statut de «résident non domicilié» dans leur pays de résidence. Les agents payeurs du Luxembourg ne prélèvent donc pas la retenue à la source sur les intérêts versés à ces bénéficiaires effectifs.

La Commission considère que la législation luxembourgeoise, dans sa forme actuelle, n’est pas compatible avec les articles 2, 3, 10 et 11 de la directive. S’il y a bien une période transitoire en faveur du Luxembourg mentionnée dans la directive à l’article 10, elle concerne le Chapitre II (article 8 et 9). Les autres articles sont eux pleinement applicables.

Le Luxembourg n’ayant pas modifié sa législation de manière à se conformer à l’avis motivé transmis par la Commission en novembre 2008 (IP/08/1815), la Commission a décidé de saisir la Cour européenne de justice.

Cette décision appelle trois observations :

Tout le cadre légal et réglementaire Luxembourgeois en matière de fiscalité, de lutte contre le blanchiment et de corruption notamment, doit être remis à plat et comparé aux directives et autres normes.
Le doute est jeté par les déclarations des leaders du pays. Lorsque Jacques Santer, ancien président de la Commission Européenne et Président du Conseil d’administration du LIGFI déclarait au Républicain Lorrain en plein débat sur le secret bancaire que “le Luxembourg applique également les directives européennes” (« On se trompe de bouc émissaire », Républicain Lorrain, 13 mars 2009), il ne pouvait ignorer l’avis motivé transmis par la Commission en novembre 2008 (IP/08/1815). Ce n’est pas de bon augure pour la mission du LIGFI qui ambitionne de porter le renforcement de des pratiques et normes éthiques du secteur financier mondial sur des principes d’intégrité : la transparence, l’équité d’une part ; et d’autre part, sur le sens des responsabilités et de l’engagement».

La Commission européenne devrait envisager de traduire le Luxembourg devant la Cour européenne de justice pour application incorrecte de certaines dispositions de la directive sur les fonds d’investissement.
D’autant que le Commissaire McCreevy a reconnu que les principes généraux de la directive ont été transposés de manière divergente d’un Etat membre à l’autre, certains investisseurs étant mieux protégés que d’autres (Cf. Midday Express, EXME09 / 28.05). Il a été montré dans plusieurs articles que le cadre légal et réglementaire luxembourgeois soi-disant pragmatique n’est pas étranger au désastre Madoff pour les investisseurs. En outre, on ne peut compter sur les professionnels pour « faire le ménage » dans la profession au niveau européen, comme le montre le dernier rapport de l’European Fund and Asset management Association (EFAMA) rendu public le 19 juin 2009. Il y est question aux pages 18 et 19 de la responsabilité du dépositaire. Ce qu’écrit l’EFAMA appelle quatre commentaires :

1. La conclusion du Commissaire McCreevy en date du 28 mai 2009 (sur la divergence de mise en œuvre des principes de la Directive) est ignorée. Elle était connue et aurait dû être prise en considération.

2. La position de la CSSF en date du 27 mai 2009 (ne sanctionnant pas UBS, admettant de possibles clauses contraires à l’indemnisation et renvoyant aux tribunaux la détermination des responsabilités encourues et les préjudices à indemniser) est ignorée. Elle était connue et aurait dû être prise en considération.

3. L’EFAMA escompte que la Commission va étouffer le dossier de la responsabilité du dépositaire dans les Etats members (“signals seem to indicate that the Commission itself is not keen to “tighten up” the rules in the UCITS Directive regarding the responsibility of the depositary for safekeeping and the conditions for delegation of custody and would prefer to resort to other means rather than re-opening the Directive to achieve clarification on these issues.”)

4. L’EFAMA admet qu’elle veut étouffer la question de la transposition divergente de la directive pour ce qui est de la responsabilité du dépositaire. Elle rappelle sa position d’origine : contribute to making the discussion more objective and to putting an end to reciprocal incrimination, meet the concerned competent authorities to hear about the progress of their research and to remind them that the issue is urgent as the UCITS brand and investors’ trust are at risk, underline that investor protection remains EFAMA’s top priority, draw attention to the fact that the mechanism of the UCITS Directive provides for a high level of investor protection and that it is not yet clear that any investor in a UCITS will lose money, support the Commission in its view that a fundamental analysis is needed before discussing new or additional legislation.”

Son premier objectif est donc de rendre la discussion plus objective et de mettre un terme aux « incriminations réciproques » avant la protection des investisseurs qui n’est qu’en troisième objectif. Pour ce qui est du deuxième objectif qui concerne les autorités compétentes, elle oublie que le cadre légal et réglementaire luxembourgeois est très insuffisant par rapport à ce qui se fait à l’étranger. Cela a été reconnu par le directeur sortant de la CSSF, Jean Nicolas Schaus : « nous disposons d’une panoplie de mesures (amendes, suspension de directeurs, d’administrateurs, d’activité, de branches d’activités). Si passé le délai UBS Luxembourg n’a pas réagi (la CSSF a donné trois mois à la banque pour se conformer à ses obligations, ndlr.), on peut leur infliger une amende(…) 12.500 euros. Ce qui est très faible au regard des enjeux. (…) Il serait mieux en effet d’avoir davantage de moyens, surtout au regard de ce qui existe à l’étranger. » (Cf. «Nous n'étions pas préparés à de telles choses», Paperjam, 20 mars 2009). Il s’agit d’éléments objectifs et vérifiables dont l’EFAMA ne tient pas compte.

La Commission Européenne est plus crédible que l’OCDE à l’égard des juridictions qui ne tiennent pas leurs engagements conventionnels.
Ainsi, lorsqu’Angel Gurria déclarait que “Luxembourg has joined the international drive to combat tax havens and is moving swiftly towards substantial implementation of the OECD standard” (Cf. communiqué de presse de l’OCDE du 4 juin 2009) il oublie que les sujets (pratiques fiscales dommageables, corruption et blanchiment) sont liés :
- Luxembourg n’applique pas ses engagements Européens en voulant notamment que la période transitoire de la directive devienne définitive alors que des articles applicables ne le sont pas ;
- le modèle d’échange d’information de l’OCDE laisse un pouvoir discrétionnaire d’appréciation de la recevabilité de la demande par les Etats bénéficiaires de l’évasion ;
- la responsabilité pénale des personnes morales n’est toujours pas dans le droit positif du Luxembourg malgré un rappel à l’ordre pressant l’année dernière et une sorte d’ultimatum par le Groupe de travail de l'OCDE sur la corruption, qui était réservé le droit de prendre toute autre mesure nécessaire en cas de manquement persistant à la mise en œuvre de la Convention (Cf. communiqué de presse du 27 mars 2008).

Le Luxembourg peut donc trembler devant l’OCDE.

Jérôme Turquey
Auditeur-conseil indépendant en éthique des affaires et risque de réputation
Chargé de cours en Master de Sciences criminelles sur les paradis financiers
j.turquey@wanadoo.fr
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