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Le Luxembourg continue à prendre les investisseurs pour des canards sauvages


« Un dépositaire luxembourgeois a une obligation de conservation, de surveillance, de contrôle et de restitution des actifs du fonds. » (« En première ligne », Paperjam, 16 janvier 2009).




Jérôme Turquey
Jérôme Turquey
C’est Luc Frieden, Ministre luxembourgeois de la justice et du Trésor et du Budget, qui le dit.

La CSSF elle-même dans son dernier communiqué sur le cas Madof avait affirmé que « La CSSF tient à souligner que la législation luxembourgeoise qui s’impose aux banques dépositaires luxembourgeoises comme gardiens des actifs de fonds d’investissement reflètent fidèlement les dispositions de la directive du Conseil européen 85/611/CEE portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement en valeurs mobilières. Ainsi notamment, lorsque des actifs d’un fonds sont déposés par la banque dépositaire auprès d’un tiers, ces dépôts se font sous la responsabilité de suivi et de supervision de la banque dépositaire, ce qui implique que le dépositaire doit savoir à tout moment de quelle façon les actifs du fonds d’investissement sont investis et où et comment ces actifs sont disponibles. Cette responsabilité n’est pas affectée par le fait de confier à un tiers tout ou partie des actifs d’un fonds dont il a la garde » (Communiqué de presse du 2 janvier 2009)

Or le Luxembourg s’est toujours présenté comme ayant un cadre normatif claire et pragmatique.

Ainsi Luc Frieden expliquait-il en 2004 : "I want to ensure that Luxembourg remains a leading player in the world of investment funds. Based on clear and pragmatic legal rules that are fully compliant with the EU legal framework as well as on the unique international experience built up over the past decades, the Grand-Duchy of Luxembourg will continue to undertake every effort to develop Luxembourg as the European hub for investment funds both for European and non-EU financial operators." Cf. article « The art of Communication », Fundlook, july-september 2004, page 3)

Qu’est-ce que des règles pragmatiques ?

L’affaire Luxalpha permet de mettre en exergue une illustration.

Il suffit de lire le texte applicable sur le dépositaire en l’occurrence : la Circulaire IML 91/75 telle que modifiée par la Circulaire CSSF 05/177, qui est toujours en vigueur et conccerne la Révision et refonte des règles auxquelles sont soumis les organismes luxembourgeois qui relèvent de la loi du 30 mars 1988 relative aux organismes de placement collectif ("opc").

(…)

Page 25

La notion de garde, telle qu'elle est employée pour désigner la mission générale du dépositaire, n'est pas à comprendre dans sa signification de "conserver", mais dans sa signification de "surveiller", ce qui implique que le dépositaire doit savoir à tout moment de quelle façon les actifs de l'opc sont investis et où et comment ces actifs sont disponibles.
Conformément à la signification qui est ainsi donnée à la notion de garde, le dépôt matériel de tout ou partie des actifs peut être effectué soit auprès du dépositaire lui-même (ce qui constitue la solution la plus prudente), soit auprès de tout professionnel désigné par l'opc en accord avec le dépositaire.

(…)

Page 30

A celui qui a subi un préjudice, il échet dès lors de prouver la faute du dépositaire dans son obligation de surveillance et la relation de cause à effet.
Cette surveillance du dépositaire s'exerce notamment à l'égard des tiers auprès desquels les actifs de l'opc se trouvent en dépôt.
Quant au contenu de l'obligation de surveillance du dépositaire, l'on peut considérer que le dépositaire satisfait à son obligation de surveillance lorsqu'il est convaincu dès le départ et pendant toute la durée du contrat que les tiers auprès desquels les actifs de l'opc sont en dépôt, sont honorables et compétents, et bénéficient d'un crédit suffisant.
Le devoir de surveillance quant aux actifs de l'opc, et partant la responsabilité pour cette surveillance subsiste toujours dans le chef du dépositaire. Toute clause du règlement de gestion et des statuts respectivement ou tout autre accord tendant à exclure ou à limiter cette responsabilité sont nuls.
Il s'ensuit que le dépositaire ne peut en aucun cas se décharger de sa responsabilité de surveillance. Ainsi, le dépositaire ne peut notamment pas se prévaloir de ce que le dépôt des actifs de l'opc aurait été effectué de l'accord général ou spécifique de celui-ci. La responsabilité du dépositaire n'est de plus affectée ni par le fait qu'il se fait assister par des tiers dans l'exécution des tâches qui lui sont imparties, ni par le fait qu'il confie à des mandataires l'exécution de ces tâches.

Les deux passages pragmatiques éclairant la responsabilité d’UBS sont les suivants :

La notion de garde, telle qu'elle est employée pour désigner la mission générale du dépositaire, n'est pas à comprendre dans sa signification de "conserver", mais dans sa signification de "surveiller

L'on peut considérer que le dépositaire satisfait à son obligation de surveillance lorsqu'il est convaincu dès le départ et pendant toute la durée du contrat que les tiers auprès desquels les actifs de l'opc sont en dépôt, sont honorables et compétents, et bénéficient d'un crédit suffisant.

Avec cette formulation, on voit tout le pragmatisme du cadre légal et réglementaire luxembourgeois, qui se vérifie en tout domaine – y compris en matière de blanchiment – sous la pression des banques et des avocats d'affaires qui ne trouvent pas leurs comptes lorsque les textes entravent le business.

Dans les textes, le dépositaire satisfait à son obligation de surveillance lorsqu'il est convaincu dès le départ et pendant toute la durée du contrat que les tiers auprès desquels les actifs de l'opc sont en dépôt, sont honorables et compétents, et bénéficient d'un crédit suffisant. Or au Luxembourg, juridiction où officiellement la criminalité économique et financière n’existe pas, juridiction où tout le monde se connaît et se fréquent (qui au golf, qui dans un club de cigare, qui dans les associations, qui dans les conseils d’administration…), tout les professionnels décisionnaires sont honorable et compétents, et bénéficient d'un crédit suffisant. Madoff lui-même répondait à cette définition.

A l’analyse de la sémantique pragmatique, on est loin de l’affirmation lénifiante du ministre eu égard aux formulations qui conduisent forcément à des dérives contraires aux intérêts de l’investisseur.


Et que font les autorités politiques et les leaders du monde des affaires ?

S’agissant du gouvernement, lors du dernier conseil des ministres qui a eu lieu le 16 janvier 2009, il n’a points été question des conséquences de l’affaire Madoff qui menace pourtant dramatiquement la place financière.
S’agissant de l’Institut Luxembourgeois des Administrateurs (ILA) et du leader de l’audit PwC, lors d’une grand messe sur les fonds d’investissement et alors que l’affaire Madoff était connue, il n’a point été question des risques afférents : tout au plus a-t-on implicitement reconnu sans les nommer une problématique de conflits d’intérêt en observant que le cumul de certains mandats entre des membres des conseils d’administration de sociétés de gestion, d’une part, des membres des conseils d’administration de SICAV, d’autre part et de « dirigeants » de sociétés de gestion, enfin, ne contribue pas à clarifier les rôles et responsabilités de chacun. A aucun moment Madoff n’a été cité alors que l’affaire était connue depuis le 11 décembre (Communiqué de presse de PwC « La gouvernance des fonds d’investissement au cœur du débat », 17 décembre 2008)
S’agissant du parlement, il a révisé dans une commission spécialisée les chiffres communiqués initialement par la CSSF en décembre mais la CSSF n’a pas réactualisé son chiffre et le député qui a informé de la réévaluation l’a fait sous le couvert de l’anonymat.


En conclusion, une législation pragmatique, qui ne protège pas autant l’investisseur que les autorités le disent, des autorités qui ne communiquent pas comme elles le devraient … Tout cela n’est pas fait pour rassurer l’investisseur.

Il y a sans doute d’autres dossiers douteux au Luxembourg, qui représenterait déjà 20% de la fraude attribuée à Madoff pour une juridiction de 2500 Km2 (5-7 milliards d’Euros sur une fraude évaluée à 50 milliards de dollars).

Jérôme Turquey Jérôme Turquey
Auditeur-conseil indépendant en éthique des affaires et risque de réputation
Chargé de cours en Master de Sciences criminelles sur les paradis financiers
j.turquey@wanadoo.fr
http://ethiquedesplaces.blogspirit.com


Mardi 20 Janvier 2009
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