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Pénalités de retard : quitte ou double ?


« Une règle non appliquée est sans doute pire que l’absence de règle »



Thierry Charles
Thierry Charles
Afin de les rendre plus dissuasives, la loi LME a prévu d’augmenter à compter du 1er janvier 2009, le montant des pénalités de retard en cas de non respect des délais de paiement. Par ailleurs, sous peine de sanction pénale, le fournisseur doit préciser les conditions d’application et le taux d’intérêt des pénalités de retard exigibles de plein droit le jour suivant la date de règlement figurant sur la facture (article. L.441-6 du C. com.). Le fournisseur doit également rappeler sur sa facture « le taux des pénalités exigibles le jour suivant la date de règlement inscrite sur la facture »

Ainsi, il y a deux règles pour les pénalités de retard, dont les taux ont été majorés :

- la pénalité plancher : elle ne peut être inférieure à 3 fois le taux d’intérêt légal français (contre 1,5 fois jusqu’à présent) ;
- la pénalité supplétive : elle s’applique si les conditions générales de vente ou le contrat n’ont prévu aucune pénalité ; elle est égale au taux de refinancement de la banque centrale européenne (BCE) plus 10 points (au lieu de ce taux BCE + 8 points jusqu’à présent).

Or, en 2005, les pénalités n’étaient appliquées que dans 11% des cas en France, contre 54% en Allemagne, 39% en Belgique et 25% en Espagne. (1)

A cet égard, il convient de procéder à un petit retour en arrière, afin de rendre compte des conclusions de nos cousins d’outre manche. En effet, le 2 novembre 1998 entrait en vigueur une nouvelle loi britannique sur les délais de paiement, censée s’attaquer à l’une des principales causes de défaillance d’entreprises dans le secteur des PME, qui ployaient alors sous quelque 170 milliards de francs d’impayés.

Pénalités de retard : quitte ou double ?
La secrétaire d’Etat aux PME, Madame Barbara ROCHE, souhaitait protéger les petites entreprises contre les mauvais payeurs en leur garantissant un « intérêt légal » de 8% sur les sommes à recouvrer.(2) A noter que ce texte s’alignait sur le projet de directive européenne, qui ne verrait le jour qu’en 2000 (voir Directive Européenne n°2000/35/CE du 29 juin 2000 (JOCE L 200, p.35).

A l’époque, le directeur de la chambre de commerce britannique, Ian PETERS, doutait déjà de l’efficacité de la loi, compte tenu de la position dominante des grands donneurs d’ordre. Et en effet, il s’agissait bel et bien d’un simple coup d’épée dans l’eau, car un peu moins d’un an après son entrée en vigueur, la plupart des analystes constatait que le nouveau régime punitif avait fait un flop et était resté pratiquement lettre morte.

Une enquête trimestrielle de l’Institut of Credit Management démontrait que seulement 5% des petites entreprises utilisaient la nouvelle loi. Une enquête de l’Association of Chartered Certified Accountants (ACCA) confirmait, en juin 1999, que la plupart des entreprises n’osaient pas utiliser leurs droits à réclamer des intérêts.(3)

Que cela nous serve de leçon, car sur ce point, comme sur bien d’autres, nos amis anglais ont « tiré les premiers ».

(1)A noter que la loi de finances rectificative n°2002-1576 du 30.12.2002-1 autorise à ne comptabiliser que les pénalités de retard encaissées, mais quid demain du risque de voir rétablir la règle de comptabilisation des produits financiers à recevoir dans l’exercice où ils sont nés ?
(2) En sus du niveau de base des taux d’intérêts sur les sommes à recouvrer dans un délai de 30 jours après réception de la facture, sauf autre disposition contractuelle expresse.
(3)Mr Lindsey BURKE de l’Institute of Credit Management expliquait alors que les petites entreprises ne voulaient pas risque de compromettre leurs relations commerciales.



Thierry CHARLES
Docteur en droit
Directeur des Affaires Juridiques d’Allizé-Plasturgie
Membre du Comité des Relations Inter-industrielles de Sous-Traitance (CORIST) au sein de la Fédération de la Plasturgie

t.charles@allize-plasturgie.com

Mardi 2 Décembre 2008
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1.Posté par Fabien Jacquot le 02/12/2008 11:20 | Alerter
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Monsieur,
Votre article reflète assez bien la situation actuelle où peu de grands donneurs d'ordres semblent paniqués à l'idée de l'application très prochaine de ces pénalités.
Pourtant, on sait que de telles modifications devraient entrainer le branle bas de combat tant les changements de processus sont structurants quand ils ne sont pas desastreux pour le cashflow. Tous ne semblent pas inquiets mais plutôt dubitatifs de l'application réelle de la loi LME.
Le gouvernement qui a rapidement légiféré sur ce point s'est-il lui même préparé en engageant/formant les légions de contrôleurs nécessaires pour s'assurer de l'application de la loi?
Certains donneurs ordres qui 'tirent les premiers ' en profitent pour mettre en place une offre de paiement anticipé effectuée par un financier afin d'être en conformité avec la LME, de ne pas dégrader leur position en cash ou bien de bénéficier d'un kick back dfe cash des financiers.

2.Posté par GRIGLIATTI GEORGES CABINET AGIMA le 02/12/2008 13:04 | Alerter
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Le nouveau plafond légal s’applique-t-il à tous les secteurs économiques ?
Oui, le nouveau plafond s’applique à tout producteur, commerçant, industriel ou artisan, à l’exclusion des non professionnels.
Toutefois, certains secteurs demeurent soumis à des délais spécifiques : 30 jours pour le transport de marchandises et 20 ou 30 jours selon les produits alimentaires périssables. Les délais de 75 jours pour certaines boissons alcooliques ont été ramenés à 60 jours ou 45 jours fin de mois.
Quel est le point de départ de la computation du délai ?
Il s’agit de la date d’émission de la facture dans la généralité des cas.
En revanche, le point de départ est la date de réception des marchandises pour les départements d’outre-mer et les collectivités d’outre-mer de Mayotte, de Saint-Pierre et Miquelon, de Saint-Martin et de Saint-Barthélémy.
Toutefois, le point de départ peut être la date de réception des marchandises ou d’exécution de la prestation de services si des accords entre les organisations professionnelles concernées le prévoient. Ce choix de point de départ ne doit néanmoins pas conduire à un délai final supérieur à 60 jours calendaires ou 45 jours fin de mois à compter de la date d’émission de la facture.
Ce nouveau plafond légal s’applique-t-il à tous produits ou services ?
Oui, la loi n’opère pas de distinction.
De qui dépend le choix entre 60 jours calendaires et 45 jours fin de mois ?
C’est un choix qui relève de la liberté contractuelle des opérateurs. Pour les opérateurs soumis à l’établissement d’une convention unique, celle-ci devra mentionner ce choix.
Comment comprendre le mode de computation des 45 jours fin de mois ?
La pratique la plus usuelle consiste à comptabiliser les 45 jours à compter de la date d’émission de la facture, la limite de paiement intervenant à la fin du mois civil au cours duquel expirent ces 45 jours.
Toutefois il est également envisageable de comptabiliser les délais d’une autre façon, consistant à ajouter 45 jours à la fin du mois d’émission de la facture.
S’agissant des dérogations à la loi, à quoi la date du 1er mars correspond-elle exactement : la date de conclusion de l’accord, du visa du Conseil de la concurrence, de la parution du décret ?
La date du 1er mars est celle de la conclusion de l’accord.
Les professionnels qui sont en train de négocier un accord dérogatoire pourront-ils être sanctionnés au 1er janvier 2009 ?
Les accords conclus avant le 1er janvier 2009 ne donneront pas lieu à contrôle avant la décision d’homologuer ou pas. Pour la reste, la loi est d’application le 1er janvier 2009.
Qui va examiner les projets d’accords au regard des critères définis dans la loi ?
C’est l’administration qui va effectuer cet examen et si les conditions prévues par la loi sont remplies, un projet de décret validant l’accord sera transmis au Conseil de la concurrence pour avis. Il examinera le bilan concurrentiel de l’accord et ses éventuels effets anticoncurrentiels.
Enfin, le Ministre prendra sa décision.
Un contrat conclu par exemple pour 3 ans avant le 1er janvier 2009 échappera-t-il au nouveau plafond légal durant tout le temps de son exécution ? quid d’un contrat annuel tacitement reconductible ?
Pour les relations entre un fournisseur et un distributeur, la question ne se pose pas dès lors que la convention unique est obligatoirement annuelle.
Pour les autres cas, il convient de distinguer entre une clause d’indexation contenue dans le contrat et qui fait varier le prix automatiquement et une clause de révision de prix qui implique un nouvel accord de volonté entre les parties. La première correspond effectivement à un contrat pluriannuel, tandis que la seconde est en réalité une succession de contrats annuels même s’il existe une convention cadre.
Enfin, la loi nouvelle s’applique également aux contrats tacitement renouvelés, ceux-ci étant considéré de jurisprudence constante comme de nouveaux contrats.
Les débiteurs peuvent-ils exiger de leurs créanciers une « compensation » du fait de la réduction des délais de paiement ?
Au sens strict, une obligation légale d’ordre public n’a pas à donner mécaniquement lieu à une compensation au premier euro. La situation des délais de paiement a toutefois toujours été prise en compte dans les négociations commerciales. Elle le sera également à l’avenir.
Le dépassement des nouveaux plafonds introduits par la Loi de modernisation de l’économie fait-il l’objet d’une sanction pénale ?
Non, le dépassement des nouveaux plafonds fait l’objet d’une sanction civile, prévue à l’article L. 442-6 du code de commerce.
En revanche, l’article L. 441-6 du code de commerce prévoit encore une sanction pénale pour un certain nombre de cas particuliers : le respect du délai supplétif (lorsque les parties n’ont pas convenu d’un délai), le délai relatif au secteur du transport et les mentions obligatoires dans les conditions de règlement. En effet, les conditions de règlement doivent obligatoirement préciser les conditions d'application et le taux d'intérêt des pénalités de retard exigibles le jour suivant la date de règlement figurant sur la facture dans le cas où les sommes dues sont réglées après cette date.
Quelle utilisation fera -t-on des rapports des commissaires aux comptes ?
Ils concourront à l’élaboration des programmes d’enquête de la DGCCRF.
Le décret d’application sur les rapports des commissaires aux comptes est prévu pour la fin de l’année 2008.
EXTRAIT SITE MINEFI

3.Posté par Mordoh le 02/12/2008 20:01 | Alerter
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Bel article et douloureux choix pour le chef d'entreprise.
" Je facture des frais légaux de retard et je risque de perdre mon client. Ou je ne facture rien de cela et j'attend en me rongant les ongles."
Mon expérience me confirme que c'est en amont, au départ de la prestation que les rêgles doivent être claires et rigoureuses. Trop de fois, je m'aperçois que le délai est mal négocié et que son dépassement n'est jamais abordé.
Que faire, alors? Etre pragmatique et ferme avec son client. " Monsieur le débiteur, n'étant pas banquier dans l'âme et n'ayant pas les moyens d'assumer cette fonction, j'aime mieux vous prévenir qu'un dépassement d'une semaine des délais de paiement implique automatiquement un contentieux avec l'organisme avec lequel je travail. Vous comprendrez, je suis loin d'avoir les moyens de Bill Gates."

Un peu comme cela ou avec vos mots. Mais il faut tout lui dire à votre client, même les conséquences désagréables de son acte.

JLM, Manager de MDH factoring

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