Pour ce faire, l'incitation mise en place repose sur le caractère obligatoire des pénalités de retard, exigibles sans qu'un rappel soit nécessaire, ainsi que sur le taux élevé de ces intérêts.

L'article L441-6 du Code de Commerce stipule en effet que, par défaut, le taux d'intérêt des pénalités de retard est égal au taux d'intervention le plus récent de la Banque Centrale Européenne majoré de 10%, soit 11% actuellement. Il est possible de fixer un taux différent, lequel ne peut cependant être inférieur à 3 fois le taux d'intérêt légal, de 0,65% pour 2010, ce qui fait 1,95%.

On voit donc qu'il y a le plus grand avantage à utiliser, dans la rédaction de ses conditions contractuelles de paiement, la formulation faisant référence au taux de la BCE plutôt qu'à celle fondée sur le taux légal.

Rappelons de plus que le taux légal a pour mode de calcul la moyenne des taux à l'émission des Bons du Trésor de maturité 3 mois. Ce taux est de l'ordre de 0,40 % depuis le début de l'année; s'il reste en l'état, cela voudra dire que le taux légal 2011 sera encore en baisse.

Le problème principal de ces nouveaux intérêts, ou pénalités, de retard est bien entendu de se les faire payer. Si un de vos clients a des difficultés à vous payer le principal de votre créance, à plus forte raison pour les pénalités de retard ! Les études menées sur l'application de la Loi LME ont bien mis ce point en évidence.
Imaginons maintenant qu'un créancier ne puisse obtenir de paiement amiable, et fasse diligenter une procédure judiciaire à l'encontre de son débiteur. Voici qu'apparaît le grand écart, car les intérêts accordés le sont au taux légal !

On se retrouve donc dans la situation contradictoire, où des pénalités de retard sont payées amiablement au taux de 11%, et au taux ridiculement faible de 0,65% suite à procédure judiciaire. Et même si une exécution forcée est nécessaire, le taux d'intérêt n'est majoré que de 5%, ce qui donne 5,65%. A l'évidence, on s'attendrait au contraire à ce que la pénalité pour paiement tardif soit plus élevée suite à une décision de justice que par paiement volontaire.

Rien n'oblige cependant, lors d'une assignation devant un Tribunal de Commerce, à faire référence au taux d'intérêt légal, même si c'est cette expression qui est inscrite par défaut sur les formulaires d'injonction de payer, qu'ils soient sous forme papier, ou sous forme dématérialisée pour des injonctions de payer transmises par internet sur le site Infogreffe.

Notre Cabinet a donc décidé de réclamer systématiquement les intérêts au taux de 11%, en faisant explicitement référence à l'article L441-6 du Code de Commerce, dans la rédaction des requêtes en injonction de payer qu'il présente pour le compte de ses clients. Malheureusement, il ne semble pas que les juges aient réellement pris en compte les intentions du législateur ni les termes du L441-6 qui en découlent, car la plupart refusent d'accorder les intérêts de retard sur ce fondement, et conservent l'ancienne référence au taux légal.

Par ailleurs, il est possible de considérer que les pénalités de retard auxquelles fait référence l'article L441-6 ont un caractère de clause pénale, indépendant donc des intérêts de retard.

En fonction de cette analyse, notre Cabinet a actuellement une procédure judiciaire pendante devant un Tribunal de Commerce, où nous réclamons d'une part des pénalités de retard au taux de 11% sur le fondement du L441-6, d'autre part des intérêts de retard au taux légal.

A suivre pour la décision du Tribunal.

Pierre GONZVA
Directeur général du Cabinet d'Ormane, recouvrement de créances
www.dormane.fr
pg@dormane.fr