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Liquidation : un gilet pare-balle pour les créanciers belges


Une proposition de loi modifiant le Code des Sociétés en vue d’améliorer la procédure de liquidation, déposée une première fois en 2001 (1) et reformulée en 2004-2005 vient d’aboutir au vote par la Chambre (2) et est transmise au Sénat.



1. Généralités

Le régime de la liquidation des sociétés, commun à toutes les formes sociales, peut s’appliquer à la suite de divers événements (arrivée de la société au terme prévu dans les statuts, disparition accidentelle par perte du capital, dissolution volontaire, concentration de toutes les parts sociales en une seule main,…). La liquidation se distingue de la faillite par l’absence de deux des éléments constitutifs de faillite :

- l’impossibilité de faire face à ses dettes ;
- l’ébranlement du crédit.

A priori, donc, dans le cadre d’une liquidation, l’actif est généralement suffisant pour désintéresser les créanciers. Néanmoins, la procédure de liquidation d’une société ne fait pas obstacle à sa faillite si les conditions de celle-ci devaient être, par la suite, remplies. A l’inverse, certaines liquidations se clôturent en perte sans que la faillite soit prononcée.

Le régime, contenu aux articles 181 et suivants du Code des Sociétés, est d’application pour l’ensemble des opérations devant mener à la disparition de la société (achèvement des opérations en cours, réalisation des actifs, règlement du passif, remboursement des apports avec ou sans « boni de liquidation »,…) Aux fins d’information des éventuels cocontractants, tous les documents émanant de la société doivent porter la mention « en liquidation ».

Mais, à la différence du régime de la faillite où les droits des créanciers d’obtenir un traitement proportionné à leurs droits et un contrôle sur celui-ci sont assurés par la présence d’un curateur, désigné et contrôlé par le tribunal de commerce, le liquidateur est désigné par l’assemblée générale des associés (ou, plus rarement, par le Tribunal, par exemple en cas de liquidation d’office pour non dépôt de comptes annuels) et contrôlé principalement par celle-ci.

La proposition de loi vise, non à remettre en cause le régime même de la liquidation, mais à prévenir les abus en instaurant une confirmation de la nomination des liquidateurs et la constitution d’un dossier de liquidation, consultable au greffe.

2. Régime antérieur

Il n’existait pas de contrôle de la régularité de l’action du liquidateur (sauf à mettre en cause sa responsabilité, à posteriori, soit en cette qualité , soit pour les fautes commises dans le cadre de la liquidation, action ouverte 5 ans après la clôture de celle-ci).

Les hypothèses de mise en cause de la responsabilité des liquidateurs sont, pourtant, nombreuses : « paiements irréguliers ou en rupture de l’égalité des créanciers, distribution d’actif aux associés au détriment de certains créanciers, fonds improductifs, défaut d’intentement d’un procès,… » (3).

Par ailleurs, la désignation du liquidateur par les associés n’offrait aux créanciers aucune garantie de la compétence de celui-ci, contrairement aux curateurs qui sont des praticiens dont le savoir-faire est, par principe, garanti par leur désignation par le tribunal de commerce.

Enfin, le liquidateur agit comme mandataire de la société et ne représente nullement les divers créanciers même s’il est tenu de veiller à leurs intérêts et à l’égalité entre eux.

Les créanciers, qui, dans le cadre d’une liquidation, ne sont pas tenus d’introduire une déclaration de créance n’étaient, le plus souvent, pas tenus informés de l’évolution de la liquidation, des modes et des valeurs de réalisation des actifs, ni du paiement d’éventuels créanciers privilégiés. Ils devaient dépendre de la bonne volonté du liquidateur pour obtenir de telles informations, ce qui laisse peser un véritable malaise sur ces opérations. Ceci, d’autant qu’il est impossible de procéder à une exécution forcée contre une société en liquidation.

Le tribunal de commerce ne pouvait exercer qu’un contrôle marginal sur la régularité des actions menées par le liquidateur, le contrôle de première ligne s’exerçant par l’assemblée générale, dont les intérêts peuvent ne pas converger avec ceux des créanciers. Cette opacité, couplée à l’allongement des liquidations ces dernières années, était de nature à rendre ces opérations suspectes aux yeux de certains.

Toutes ces raisons ont fait aboutir les auteurs de la proposition de loi (et de nombreux juristes avec eux) à la conclusion que le régime de la liquidation, tel qu’existant avant le vote de la présente proposition par la Chambre, était fréquemment utilisé par les associés dans le seul but d’échapper à la faillite et au contrôle judiciaire de celle-ci (4).

3. Régime de la proposition de loi (modification de l’article 184 du Code des Sociétés)

Face à cette situation, un rôle nettement plus actif a, donc, été confié au tribunal de commerce dans le cas de la procédure de liquidation (5). Le tribunal compétent est celui dans le ressort duquel se trouve le siège de la société depuis 6 mois au moins (6).

Le tribunal de commerce est saisi par requête unilatérale de la société (7) , signée par l’organe compétent de la société ou par un avocat et accompagnée d’un état comptable de l’actif et du passif (8) . Le tribunal statue au plus tard dans les vingt-quatre heures du dépôt de la requête.

Le tribunal peut également être saisi par requête du procureur du Roi ou de tout tiers intéressé.

3.1. Désignation du liquidateur par le tribunal (article 184, §1er)

Le tribunal doit confirmer la nomination du liquidateur désigné par l’assemblée générale (9).

Le tribunal statue également sur les actes que le liquidateur aura éventuellement accomplis entre sa nomination par l’assemblée générale et la confirmation de cette nomination et peut les confirmer de manière rétroactive, ou les annuler s’ils constituent une violation manifeste des droits de tiers.

Les personnes exclues

Ne peuvent être désignés comme liquidateurs, les personnes qui ont été condamnées pour infraction aux articles 489 à 490 bis du code pénal ou pour vol, faux, concussion, escroquerie ou abus de confiance, ainsi que tout dépositaire, tuteur, administrateur ou comptable, qui n’a pas rendu et soldé son compte en temps utile. Cette exclusion ne peut intervenir que pour autant qu’elle advienne endéans un délai de dix ans, prenant cours à dater d’une décision définitive de condamnation ou de l’absence de reddition et solde de compte en temps utile.

Les personnes soumises à homologation

Ne peuvent non plus être nommées comme liquidateur, sauf homologation par le tribunal compétent, les personnes qui ont été déclarées en faillite sans avoir obtenu la réhabilitation et celles qui ont encouru une peine d’emprisonnement, même avec sursis, pour l’une des infractions mentionnées à l’article 1er de l’arrêté royal n° 22 du 24 octobre 1934 relatif à l’interdiction judiciaire faite à certains condamnés et faillis d’exercer certaines fonctions, professions ou activités, pour une infraction
à la loi du 17 juillet 1975 relative à la comptabilité des entreprises ou à ses arrêtés d’exécution, ou pour une infraction à la législation fiscale (10).

En cas de refus d’homologation ou de confirmation, le tribunal compétent désigne lui-même le liquidateur, éventuellement sur proposition de l’assemblée générale.

3.2. Contrôle de la liquidation

Il est également instauré, pour chaque liquidation, la constitution d’un dossier de liquidation auprès du greffe du tribunal de commerce. Celui-ci a pour but l’information régulière des créanciers et de tous tiers intéressé.

Ce dossier reprend notamment les rapports de l’assemblée générale et du commissaire (ou réviseur) déposés en même temps que la requête, ainsi qu’un état détaillé de la situation de liquidation, qui devra être déposé au cours des sixième et douzième mois de la première année de liquidation, puis tous les ans. Cet état détaillé doit notamment comporter l’indication des recettes, des dépenses, des répartitions, ainsi que de ce qu’il reste à liquider (11).

En cas de non-respect de ces obligations, le liquidateur pourra, sur demande du parquet ou de tout tiers intéressé, être remplacé après avoir été entendu et pourra être puni d’une amende, conformément à l’article 196 CdS.

Avant la clôture de la liquidation, les liquidateurs soumettent le plan de répartition de l’actif entre les différentes catégories de créanciers pour accord au tribunal, lequel peut requérir du liquidateur tous renseignements utiles pour vérifier la validité du plan de répartition.

4. Mesures transitoires

Une période d’un an pour se conformer aux dispositions nouvelles est prévue à titre de mesures transitoires. Les liquidateurs désignés dans le cadre de liquidations non encore clôturées au jour de la publication devront, donc, demander la confirmation de leur nomination et le tribunal disposera de son pouvoir de confirmation ou d’annulation des actes posés. Cela ne sera pas sans poser des problèmes pour les liquidations ouvertes depuis des années et où le contrôle des actes posés devrait nécessiter un surcroît de travail non négligeable pour les tribunaux de commerce déjà débordés.

Le rapprochement des procédures de liquidation et de faillite nous semble, néanmoins, être de nature à rassurer les acteurs de la vie économique et à prévenir les abus, notamment le choix d’une procédure plutôt que l’autre dans certains cas franchement tangents.

Notes :

(1) DOC 50 2385/001

(2) DOC 51 1906/007 accessible par http://www.lachambre.be/FLWB/PDF/51/1906/51K1906007.pdf

(3) J. MALHERBE, P. LAMBRECHT et P. MALHERBE, « Droit des sociétés », Bruylant, Bruxelles, 2004, 1394

(4) D’autant que le régime de la liquidation présente, par rapport à la faillite, certains avantages, soit l’absence de « période suspecte » ainsi que d’une action en comblement du passif pour capital insuffisant, laquelle appartient exclusivement au curateur.

(5) Les premières propositions de loi envisageaient la distinction entre les liquidations déficitaires ou non, soit la désignation du liquidateur par le tribunal uniquement lorsque la société présentait des difficultés financières. Les « difficultés financières » sont constatées par le bilan comptable avant la liquidation et le rapport des réviseurs, lesquels doivent être déposés au greffe du tribunal en même temps qu’une requête en liquidation. Nous pensons qu’il est pertinent que la distinction ait disparu car, même si dans le cadre de liquidations bénéficiaires ou neutres, les créanciers seront totalement désintéressés et n’auraient en principe aucun intérêt à remettre en cause les actes du liquidateur, le contrôle préventif du tribunal sur les « difficultés financières » de la société postulant sa liquidation peut ne pas correspondre, au moment de la répartition de l’actif, à la situation finale des créanciers (dévaluation de la valeur de certains actifs, procès provisionnés qui échouent, faillite de débiteurs,…). En effet, rappelons que la société continue à exister durant sa liquidation, et pour les besoins de celle-ci, ce qui implique la poursuite de certaines opérations commerciales courantes, le cas échéant. Par ailleurs, l’allongement des liquidations rend le contrôle préventif d’autant plus aléatoire quant à la situation finale, elle seule étant de nature à intéresser les créanciers.

(6) Nouvel article 184, §1er al 2 du CdS. Ceci pour éviter un « shopping » visant à choisir un arrondissement judiciaire où les chambres d’enquête commerciale, débordées, effectuent un contrôle moins accru.

(7) Et non de l’assemblée générale, comme prévu dans les premières moutures de la proposition, puisque celle-ci n’a pas de personnalité juridique.

(8) Cet état comptable ne peut sans doute, comme dans le régime antérieur, remonter à plus de trois mois ( l’article 181 CS n’est pas modifié) et appliquer les règles d’évaluation concernant les sociétés en liquidation (soit l’amortissement complet des frais d’établissement, l’amortissement ou la réduction de valeur des autres immobilisations jusqu’à leur valeur probante de réalisation et provisionnement des indemnités à verser au personnel et des charges de liquidation) voir J. MALHERBE, op cit., n° 1371.

(9) Le tribunal n’accorde confirmation de la nomination qu’après avoir vérifié que les liquidateurs offrent toutes les garanties de probité.

(10) Ceci, afin de garantir, selon les auteurs de la proposition de loi, un certain sérieux professionnel et l’absence de condamnations dans le chef de cette personne. En toutes hypothèses, on peut douter que le tribunal homologue des faillis ou condamnés, pour être liquidateurs.

(11) Sur ce point, la procédure de liquidation rejoint sensiblement la procédure de faillite.

Auteur : Brice Remy
Source : DroitBelge.Net - Actualités - 21 avril 2006

Dimanche 7 Mai 2006
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