Les justifications intellectuelles du système des brevets sont diverses. On mettait jadis en avant la légitime protection des droits des inventeurs, à l’époque moderne celle des investissements en R et D. Un raisonnement macro, enfin, insiste sur le fait qu’en protégeant les droits des créateurs, on offre une puissante incitation à l’innovation.

Une histoire ancienne
La forme moderne des brevets émerge au tout début de la révolution industrielle. Une loi est votée aux États-Unis en 1790, une autre l’est en France l’année suivante, dans la lignée du système des droits d’auteur mis en œuvre à l’initiative de Beaumarchais. Quoiqu’elles s’inscrivent dans deux contextes juridiques différents, ces lois reposent sur les mêmes principes : permettre la diffusion des techniques tout en protégeant la propriété des inventeurs sur leur création.

Par rapport aux monopoles et privilèges octroyés auparavant par l’Ancien Régime, ce système est à la fois plus fermé et plus ouvert. La pratique d’une activité est théoriquement ouverte à tous, mais les techniques utilisées sont protégées. On est d’une certaine façon à l’exact opposé du système précédent, où chacun pouvait emprunter la technique de son voisin mais où il fallait obtenir des autorités ou d’une corporation le droit d’exercer un métier ou une activité.

Les brevets sont publiés, c’est-à-dire que les connaissances qu’ils protègent sont publiques : aujourd’hui, en France, la publication intervient 18 mois après le dépôt, cinq ans dans le cas de molécules pharmaceutiques. Il est théoriquement possible à un tiers d’utiliser la technique protégée par le brevet, moyennant le versement de droits. Mais le détenteur du brevet peut refuser de concéder cette licence. Enfin, le brevet a une durée limitée, variable selon les pays.

L’enjeu du système, tel qu’il est compris aujourd’hui, est donc une articulation entre la diffusion de la connaissance (la publication) et la protection des intérêts de celui ou ceux qui ont consacré du temps ou de l’argent à élaborer cette connaissance. Comme le note l’économiste Daniel Cohen, dans ses commentaires au rapport rendu par ses collègues au Conseil d’analyse économique (un think tank au service du Premier ministre français), l’absence de propriété intellectuelle “peut purement et simplement décourager la recherche, du moins en l’absence de financement public adéquat. Elle peut inciter les innovateurs à garder leurs secrets de fabrication, et donc à réduire plus encore l’usage productif d’une idée au profit de la communauté”.

Sous sa double dimension de diffusion et de protection, le mécanisme des brevets est indiscutablement l’un des facteurs du remarquable essor de l’innovation qui a commencé avec la Révolution industrielle. Le développement des grandes firmes modernes s’est joué grâce à des avantages comparatifs au premier rang desquels les technologies. La garantie offerte par les brevets agissait comme une incitation à consacrer de l’énergie, des fonds et d’allouer de la main d’œuvre spécialisée à ce que l’on appelle depuis les années 1920 la recherche et développement. Le brevet offre une garantie de retour sur investissement. C’est notamment le cas dans des secteurs comme l’industrie pharmaceutique et l’aéronautique, où le développement d’une molécule ou d’un avion se joue sur une échelle de l’ordre de la dizaine d’années.

Un nouvel enjeu à l’âge de l’immatériel et de la mondialisation
Plus récemment, on a repéré un mécanisme différent, à l’œuvre pour les entreprises nouvelles: les brevets protègent les innovations sur lesquelles elles travaillent et permettent ainsi aux start-up d’attirer les capitaux dont elles ont besoin.

Le caractère immatériel de certains produits ou procédés, comme les programmes informatiques, rend encore plus cruciale la protection des inventeurs contre la prolifération des copies, qui finiraient par assécher leur marché. C’est ce que pointe dès 1976 le jeune Bill Gates, dans une lettre ouverte aux “hobbyistes”: il explique aux utilisateurs du BASIC qu’ils ont pour la plupart, sans vraiment se poser la question, volé le programme. Or “ce faisant vous empêchez que soient écrits de bons programmes. Car qui peut se permettre de faire un travail professionnel pour rien?”

La protection de la propriété intellectuelle apparaît ainsi comme un enjeu de plus en plus central, dans une économie fondée sur l’échange de biens toujours plus sophistiqués et dont une partie sont immatériels, faciles à reproduire et à copier.

Parallèlement, dans le contexte des marchés mondialisés, le rôle des brevets est devenu extrêmement sensible. C’est au cours de la première mondialisation (1870-1914) qu’ont été fondés en 1893 les Bureaux internationaux réunis pour la propriété intellectuelle, qui permettaient aux entrepreneurs de s’assurer l’exclusivité de leurs découvertes et inventions à l’étranger. Plus récemment, l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle a été créée en 1967, devenant quelques années plus tard une institution de l’ONU. Mais c’est surtout vers 1993-1994, lors de la négociation des accords pour la mise en place de l’Organisation mondiale du commerce (OMC), que le thème est apparu comme un sujet stratégique. Le problème, alors, est l’explosion des contrefaçons produites dans les pays émergents. A l’initiative des Etats-Unis est signé un accord relatif aux “aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce”. Il instaure des standards minima, que doivent respecter les Etats membres.

Une épidémie de brevets ?
Il consacre surtout le rôle toujours plus central de la protection de la propriété intellectuelle, assurée par des instances comme le US Patent and Trademark Office et le European Patent Office. Car dans un contexte marqué par la mondialisation des échanges, l’importance croissante des technologies et la dématérialisation d’une partie des biens, le nombre de brevets a explosé. En 1990, le USPTO a délivré 99 000 en 1990, le double en 2004, et 500 000 applications sont déposées chaque année, avec un retard de plus d’un an.

Or des voix s’élèvent, de plus en plus nombreuses, pour mettre en cause le bien-fondé de cette “épidémie de brevets”. C’est le titre d’un article paru en 2006 dans BusinessWeek, qui dénonce l’inflation “ridicule” de “brevets bidons”. Pour être valide, un brevet ne doit pas porter sur quelque chose d’évident. “Or les tribunaux ont peu à peu durci cette notion d’évidence; de ce fait de moins en moins de choses sont évidentes, et ainsi de plus en plus de choses sont brevetables. ” Cela ne va pas sans coûts pour les entreprises, “de plus en plus confrontées à des attaques de la part de détenteurs de ces brevets bidons”. L’auteur de l’article note que si même si elles gagnent leurs procès, c’est après plusieurs années et des dépenses qui se chiffrent en millions de dollars. Le système d’innovation américain (et donc mondial) est donc “menacé de paralysie” à cause du parasitage.

Patent trolls
Depuis quelques années, sont apparus des acteurs que les initiés appellent des “patent trolls”: des entreprises ou des particuliers qui utilisent le système des brevets non pour protéger leurs inventions, mais pour gagner de l’argent d’une manière qui peut s’apparenter à du chantage ou à de l’extorsion. Par exemple en faisant breveter des procédés qui existent déjà mais ne sont pas protégés ; ou encore, plus souvent, en acquérant un brevet (auprès d’une firme en faillite) puis en menaçant d’un procès une entreprise utilisant la technologie protégée. Laquelle entreprise aura le choix entre payer une licence au prix fort, ou encourir le risque d’un procès et les frais qui y sont associés.

L’apparition des patent trolls est partiellement due aux offices de brevets, notait dès 2004 un rapport de l’OCDE: “Il semble que des brevets peu originaux ou de portée excessive ont été délivrés, permettant à leurs titulaires d’obtenir des bénéfices indus au détriment d’autres inventeurs et de la clientèle. Le problème se pose tout particulièrement dans les domaines des logiciels, de la biotechnologie et des méthodes commerciales, où les offices de brevets et les tribunaux ont eu le plus de difficulté à s’adapter aux changements rapides, à acquérir des compétences institutionnelles, à évaluer l’état de la technique et à établir des normes appropriées concernant la portée des brevets accordés.”

Mais au-delà de la responsabilité des pouvoirs publics, c’est aussi une question touchant à la sophistication croissante des produits de consommation. Comme le note Yann Ménière (Cerna, Mines ParisTech), autour d’un produit technologiquement avancé (comme un téléphone portable) il y a souvent des centaines de brevets, parfois des milliers, ce qu’on nomme un patent thicket. Dans ce contexte, la certitude n’existe pas; et les incertitudes sur la propriété intellectuelle sont devenues une source de risque économique et juridique. La solution trouvée par les entreprises consiste à acquérir des portefeuilles de brevets, ce qui permet de menacer les concurrents tout autant qu’ils vous menacent, et ainsi de conclure des accords. C’était le principal enjeu du rachat record de Motorola Mobility par Google, en août dernier. Le géant cherchait principalement à défendre sa plateforme Android, menacée par de multiples plaintes pour violation de brevets.

Dans ce modèle où, pour se protéger, on est obligé d’acquérir de vastes portefeuilles de brevets, seuls les grandes entreprises ont les moyens d’acheter leur sécurité juridique, explique Yann Ménière. C’est précisément le grief de deux universitaires américains, Michele Boldrin (University of Minnesota) et David K. Levine (University of California, Los Angeles), qui dans leur livre Against Intellectual Monopoly, accusent le système de brevets de freiner l’innovation, en écartant de la compétition les nouveaux entrants. Cet argumentaire est repris par The Economist: l’hebdomadaire britannique dénonce les comportements prédateurs d’acteurs économiques qu’il compare aux robber barons, ces hommes d’affaires sans scrupules qui édifièrent des empires industriels à la fin du XIXe siècle en spoliant leurs partenaires plus faibles.

Ainsi le système des brevets se voit-il accuser de privilégier les gros contre les petits, tout en nuisant aux gros confrontés au parasitisme et aux tentatives d’extorsion.

Comportements anticoncurrentiels
Le rapport de l’OCDE de 2004 pointait deux domaines particulièrement menacés par l’emballement du système des brevets: l’informatique et les biotechnologies.

Les programmes informatiques sont des produits complexes combinant de multiples fonctions, dont chacune peut faire l’objet d’un brevet différent. “Le recours accru aux brevets peut donc entraver les innovations faisant suite à une première réalisation ou l’assemblage de programmes complexes puisqu’il augmente les coûts de transaction.”

La question de l’interopérabilité est aussi pointée par le rapport, qui observe une tendance à la fermeture réciproque des univers de programmes. “Les effets sur les réseaux sont aussi considérables dans le secteur des logiciels et le passage d’un programme ou d’un fournisseur à un autre est parfois coûteux, obligeant la clientèle à n’utiliser que des produits dominants, surtout si l’interopérabilité ne peut être assurée.”

Ces conclusions rejoignent les travaux empiriques de Bessen et Hunt, ainsi que les recherches plus anciennes de Bessen et Maskin, qui s’appuient sur l’exemple des années 1980: le secteur des nouvelles technologies était moins soucieux de protection, ce qui a permis des avancées considérables (notamment l’essor d’Internet), qui ne seraient peut-être plus possibles aujourd’hui. Et, notent les chercheurs, les firmes les plus enclines à déposer des brevets n’ont pas été plus productives ou plus dynamiques que les autres.

L’innovation scientifique menacée ?
Dans le domaine des biotechnologies, où une partie plus significative des connaissances est produite dans le cadre de la recherche publique, l’OCDE s’inquiète de la tendance à breveter et donc privatiser leurs résultats, ce qui peut rendre plus difficile, pour les chercheurs, l’accès aux connaissances. “Dans certains secteurs en amont, tels que le matériel génétique ou les tests génétiques, des cas se présentent où les brevets pourraient encore entraver l’accès à la technologie.” Le rapport suggère de réexaminer la qualité (c’est-à-dire la nouveauté) et la portée des brevets, et appelle les autorités publiques à “explorer d’autres moyens d’encourager la diffusion des connaissances, tels que le domaine public, et d’améliorer la diffusion des inventions brevetées, par exemple grâce à la promotion des communautés de brevets”.

Dans un contexte de concurrence scientifique entre établissements, la tendance des universités à breveter leurs recherches pose un autre problème, en remettant en cause le principe de l’exemption, qui permet d’utiliser des inventions existantes aux fins de la recherche.

Dans l’informatique comme dans les biotechnologies, l’innovation a un caractère cumulatif assez prononcé, et une protection trop large des inventions de base peut décourager des inventeurs de prendre la relève si le propriétaire légal d’une technologie essentielle empêche les autres d’y accéder dans des conditions raisonnables ; c’est notamment ce qu’ont montré les travaux de Bar-Shalom et Cook-Deegan dans le domaine de la cancérologie (“Patents and Innovation in Cancer Therapeutics: Lessons from CellPro”, The Milbank Quarterly, 80, 4).

Une culture dépassée?
Enfin, dans le contexte actuel de valorisation du “libre”, deux études récentes ont mis en cause la culture même dont procède le système des brevets.

Mark Lemley, professeur de droit à Standford, s’amuse du “mythe de l’inventeur solitaire”. Des centaines de nouvelles technologies sont développées simultanément ou presque par deux ou trois équipes travaillant indépendamment les unes des autres, et l’invention est un phénomène social, et non individuel. “Les inventeurs bâtissent sur le travail de ceux qui les ont précédés, et les nouvelles idée sont souvent déjà dans l’air, résultant des changements dans la demande ou de la disponibilité d’un nouveau marché”.

Deux autres chercheurs, Bill Tomlinson et Andrew Torrance, se sont amusés à tester différentes hypothèses à l’aide d’un “serious game” appelé PatentSim. La simulation met en scène trois environnements: dans le premier les brevets sont omniprésents, le deuxième est dépourvu de brevet et le troisième mixte. Dans ces trois environnements, des étudiants doivent générer de l’innovation, déposer des brevets, en attribuer, en enfreindre et en défendre. Au final, les environnements mixtes ainsi que les environnements où les brevets étaient omniprésents montrent des résultats proches en termes de création de valeur, alors que l’environnement sans brevets génère plus d’innovation, une productivité plus bien plus élevée… et une bien plus grande utilité sociale de l’innovation.

Mais ce n’est qu’un jeu. En attendant, le sénat américain a adopté le 12 septembre 2011 une réforme des brevets qui fait passer le système américain du principe du premier à inventer à celui du premier à enregistrer son invention. Et renforce ainsi l’emprise du système des brevets.