Certes, l’OCDE a eu l’occasion de se pencher depuis longtemps sur les modalités générales de fixation des prix de cession entre entreprises affiliées, au travers notamment de ses Principes directeurs en matière de prix de transfert et dans le cadre de son Modèle de convention fiscale destinée à éliminer les doubles impositions.

Mais pour la première fois, prenant acte de la constante augmentation des transferts transfrontaliers de fonctions, d’actifs et/ou de risques entre entreprises affiliées, l’OCDE est amenée à s’interroger sur les difficultés d’application des principes en matière de prix de transfert et des conventions fiscales à ces types de restructurations. Celles-ci consistent par exemple en la conversion de distributeurs de plein exercice en simple commissionnaires, ou encore de fabricants de biens en simples façonniers, souvent suspectes pour les administrations d’arrières pensées purement fiscales.

L’absence de lignes directrices claires au niveau international, propres à ces situations, crée une insécurité juridique importante tant pour les administrations fiscales qui peuvent être tentées d’avoir une interprétation unilatérale des principes généraux de l’OCDE existants mais aussi pour les entreprises qui ne sont jamais à l’abri d’une remise en cause a posteriori des schémas de restructuration adoptés.

Bien que l’OCDE ne réponde pas complètement à ce stade aux difficultés qui sont soulevées, ces premiers travaux ont l’immense mérite de mettre en exergue les aspects fiscaux internationaux les plus saillants de ce type de restructurations.

Ainsi, la première note de ce projet de rapport aborde de façon générale les délicates problématiques liées à la réallocation des risques au sein d’un groupe et, corrélativement, à l’allocation des revenus associés. Si, fort heureusement, le principe de primauté du contrat y est rappelé, il est néanmoins encadré par l’exigence que l’allocation de ces risques soit assortie d’une réelle substance économique. Cet élément, fondamental, renforce la nécessité pour un groupe d’être à même de produire aux administrations fiscales une documentation appropriée.

La seconde note traite de l’application du principe de pleine concurrence aux opérations de restructuration et plus particulièrement de la question centrale de savoir si l’entité qui a transféré tout ou partie de ses fonctions, actifs et/ou risques, doit être dédommagée. Il ne s’agit en rien d’une question théorique et l’on voit de plus en plus d’administrations fiscales exiger le paiement d’«exit tax » dans le cadre de tels transferts. C’est donc avec intérêt, si ce n’est avec soulagement, que l’on constate que l’OCDE précise qu’il n’y a pas systématiquement matière à indemnisation et qu’il faut raisonner au cas par cas.

La troisième note examine l’application des principes en matière de prix de transfert aux transactions post-restructuration. L’OCDE met notamment en exergue l’importance pour un groupe d’être en mesure de fournir une analyse fonctionnelle pre-restructuration et post-restructuration. Une telle analyse a pour objet évident de permettre aux administrations fiscales d’apprécier la réalité et l’importance des changements opérationnels opérés dans le cadre de la réorganisation interne.

Enfin, dans sa dernière note, l’OCDE tente d’apporter un premier éclaircissement, peu rassurant, sur les circonstances dites exceptionnelles qui permettraient aux administrations d’écarter ou de requalifier une opération en privilégiant la substance sur la forme. On peut toutefois s’interroger sur l’existence de dispositifs de droit interne propres aux Etats qui permettraient de donner une base légale à ces considérations.

Au final, on regrettera que la question primordiale de la qualification en établissement stable d’une partie des activités transférées suite à restructuration n’ait pas été directement abordée.

On le voit, l’OCDE vient de s’attaquer à un chantier difficile, qui crée à ce stade plus d’interrogations que de solutions. Cette perspective devrait inciter plus que jamais les entreprises à bien évaluer l’ensemble des risques fiscaux pouvant entourer toute opération de réorganisation intra-groupe.

(1) www.oecd.org/dataoecd/59/40/41346644.pdf

Landwell & Associés
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