L'arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 8 mars 2011 est riche à plus d'un titre. C'est un arrêt de principe (trois chefs de cassation sont fondés sur la violation de la loi) à la croisée du droit processuel, des procédures collectives et du droit des obligations.

L'ouverture de cette sauvegarde est une conséquence collatérale de la faillite de Lehman Brothers et d'un effet domino. En présence de créances titrisées et cédées à un fonds, avec la défaillance de LB et des sociétés ayant participé à l'opération de couverture du risque de variation de taux d'intérêt, les sociétés holding (HOLD et Dame Luxembourg) étaient confrontées dans un contexte de crise financière et immobilière mondiale, à la menace de l'exigibilité immédiate de la totalité du prêt. Les holdings ont obtenu du tribunal de commerce de Paris l'ouverture d'une procédure de sauvegarde, nonobstant la localisation de la maison mère au Luxembourg.

(1) S'agissant de la procédure civile, en application de l'article 583 al 2 du CPC, l'arrêt confirme l'élargissement du droit des créanciers à former une tierce opposition contre un jugement ouvrant une procédure de sauvegarde. C'est un prolongement logique de l'arrêt « Eurotunnel » en date du 30 juin 2009 (voir notre article ).

(2) S'agissant des conditions et des critères d'ouverture de la sauvegarde, la Cour de cassation se prononce sur la notion de « difficultés insurmontables » prévue par la loi du 26 juillet 2005 (article L 661-2 Co dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 18 décembre 2008). Elle censure la Cour d'appel de Paris (arrêt du 25 février 2010) qui avait jugé que le débiteur ne pouvait y prétendre car son activité de bailleur de bureaux n'était pas en cause, et parce qu'il ne faisait état que de circonstances imprévues, lui rendant plus onéreuses l'exécution des contrats de couverture du risque de variation des taux d'intérêts. La Haute cour est très claire dans sa censure : « si la procédure de sauvegarde est destinée à faciliter la réorganisation de l'entreprise afin notamment de permettre la poursuite de l'activité économique », la loi ne prévoit pas que « l'ouverture de la procédure soit elle-même subordonnée à l'existence d'une difficulté affectant cette activité ». La Cour de cassation n'a pas esquivé le débat en laissant la question de la détermination des difficultés insurmontables justifiant l'ouverture d'une procédure de sauvegarde au pouvoir souverain des juges du fond. Elle légitime une interprétation stricte de l'article L620-1 du code de commerce conforme selon elle à la volonté du législateur.

(3) On doit rester prudent sur la portée de la décision concernant la force obligatoire des contrats. La cour précise « hors le cas de fraude, l'ouverture de la procédure de sauvegarde ne peut être refusée au débiteur au motif qu'il chercherait ainsi à échapper à ses obligations contractuelles, dès lors qu'il justifie, par ailleurs, de difficultés qu'il n'est pas en mesure de surmonter et qui sont de nature à le conduire à la cessation des paiements ». Doit-on en déduire que la décision pourrait constituer une remise en cause du sacro-saint principe de la force obligatoire des contrats et contourner le rejet de la théorie de l'imprévision ? Certains commentateurs franchissent presque le pas (voir récemment cass. com. 29 juin 2010) Ce serait aller trop vite en besogne. A court terme cet arrêt renforce et assoit un peu plus la procédure de Sauvegarde dans le paysage juridique français. Si on prend un peu de hauteur, la décision va alimenter le vieux débat entre les partisans d'un droit « debtors friendly » et ceux d'une approche « creditors friendly » et plus généralement la question de la confiance des acteurs étrangers dans le droit français. L'adage « Pacta sunt servanda » plonge ses racines dans le droit canonique. Manquer à la parole donnée c'est commettre un pêché. Mais Saint Thomas réservait déjà l'hypothèse de l'illicite. Finalement, sans être une « Somme », l'arrêt de la Cour de cassation du 8 mars dernier, qui réserve le cas de la fraude, procède d’une dialectique assez proche de celle du docteur angélique.

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