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Fichier Preventel : les clients des opérateurs telecom menacés de manière licite ou illicite ?


Le GIE Preventel gère un fichier recensant les informations relatives aux impayés des abonnés des principaux opérateurs de télécommunication. Toute personne inscrite peut se voir refuser la possibilité de contracter avec un opérateur téléphonique. Cette situation est-elle licite ?



Michel Pasotti
Michel Pasotti
Le nombre considérable de personnes s’estimant lésées par le fichier Preventel justifie un rappel du cadre légal posé par la CNIL (1), sa confrontation avec les pratiques constatées (2) puis celle des moyens de défense en cas de fichage abusif (3).

1) Le cadre légal posé par la CNIL : une autorisation sous condition
Le fichier Preventel a été déclaré à la CNIL en 1996. Le 21 septembre 2004, son régime a été précisé par une délibération prise en séance plénière, à l’occasion d’une demande du GIE pour abaisser à 30 Euros le montant d'un impayé pouvant conduire à une inscription dans le fichier.

Faisant application pour la première fois des dispositions de l'article 25 de la loi du 6 janvier 1978 «Informatique et libertés», la CNIL imposait son autorisation préalable aux traitements du fichier Preventel, en remarquant qu’ils étaient susceptibles d’exclure des personnes du bénéfice d’un contrat.

À cette occasion, la CNIL reconnaissait la légitimité de s’assurer de l’absence de dettes d’un futur client envers un autre opérateur, dans un but de prévention d’impayés supplémentaires.
Cependant, la CNIL imposait simultanément une condition : le respect de mesures de mise en œuvre de nature à assurer la préservation des droits et intérêts des personnes. Elle précisait aussi que seuls des incidents de paiement « caractérisés » pouvaient être enregistrés dans une base mutualisée.

2) Les pratiques constatées : les mauvaises surprises des clients
En pratique, les clients sont confrontés à plusieurs difficultés.
Lors de la signature du contrat, ils ne sont guère informés de la possibilité d’être fichés en cas d’impayés. Les conditions générales d’achat des opérateurs telecom n’échappent pas à la règle qui veut qu’elles soient particulièrement denses et peu lisibles. En pratique, la plupart des clients renoncent à le faire, d’autant plus qu’ils considèrent qu’il n’y a pas matière à choisir entre les opérateurs, ni à négocier : elles sont à prendre ou à laisser !

Au moment où intervient un litige en matière de paiement, le client n’est guère prévenu du fait qu’il est inscrit dans le fichier Preventel. Parfois, seule l’éventualité de son fichage lui est rappelée, banalement mentionnée entre les lignes d’une demande de paiement.

Le fichage intervient dans la foulée, sans aucune discussion avec le client. De fait, celui-ci n’a aucun moyen de contester le bien-fondé de la cause de son enregistrement dans le fichier. Certains témoignages font état d’erreurs administratives ou matérielles imputables à l’opérateur mais qui auraient entraîné une inscription dans le fichier Preventel.

En fait, c’est lorsqu’une personne entend souscrire un nouveau contrat avec un opérateur différent qu’elle apprend qu’elle est inscrite dans le fichier Preventel.

Les conséquences sont alors sévères. Soit le client « douteux » se voit demander une somme importante en dépôt, soit il se voit refuser le droit de contracter avec le nouvel opérateur.

3) Les moyens de défense en cas de fichage abusif
Pour être désinscrit du fichier Preventel, il faut faire preuve de ténacité et de patience, tout en restant soumis à l’arbitraire de ses interlocuteurs. Il est légitime que le client s’estimant victime des agissements de son opérateur souhaite faire valoir ses droits devant un tribunal.

Deux conditions sont nécessaires : il faut que l’opérateur ait méconnu l’une des obligations nées du contrat et que le client démontre l’étendue du préjudice qu’il a subi.

Aux termes du 3ème alinéa de l’article 1134 du Code Civil, les conventions doivent être exécutées de bonne foi : l’opérateur est donc tenu à une obligation de bonne foi.

Dès 2003, un tribunal d’instance a partiellement fait droit à la demande d’un client poursuivant SFR pour inscription abusive au fichier Preventel (TI Bordeaux – 25 novembre 2003). Toutefois, la modicité des dommages-intérêts accordés, d’un montant de 267 euros, apparaissait de nature à dissuader les clients mécontents d’agir, compte tenu des coûts inhérents au procès civil.

Depuis la loi 6 Août 2004 et la délibération de la CNIL du 21 septembre 2004, le client devrait pouvoir invoquer la méconnaissance par l’opérateur des conditions édictées à cette occasion : d’une part l’absence de mesures effectives assurant la préservation de ses droits, d’autre part l’absence de « caractérisation » de l’incident de paiement.

En d’autres termes, la CNIL posait la règle suivante : le client ne doit pas être sanctionné sans pouvoir faire entendre ses arguments et se défendre. A défaut, c’est son droit à un procès équitable qui lui est dénié : le client est sanctionné par la personne morale qui instruit à charge contre lui.
Il y a là d’intéressantes perspectives pour qui souhaiterait placer le litige sur le terrain des droits de l’homme.

Le comportement de l’opérateur peut aussi s’envisager du point de vue du droit pénal.

L’article 226-21 du Code Pénal punit notamment le détournement de la finalité pour laquelle les données ont été collectées. Le non-respect des règles édictées par la CNIL conditionnant l’autorisation d’un traitement est-il constitutif d’un détournement au sens dudit article ?

Est-il possible d’y voir des agissements intentionnels, encouragés, organisés ou tolérés dans le but d’exercer une pression psychologique sur les clients afin d’obtenir des avantages commerciaux ?
Dans l’affirmative, ceci permettrait aux plaignants de bénéficier de tous les avantages de la mise en mouvement de l’action publique : économie et efficacité des moyens d’investigation, énergie de la sanction pénale.

Pour autant, la question de l’évaluation du préjudice reste délicate. Comme toujours, le préjudice est apprécié souverainement par les tribunaux et il revient au demandeur d’en prouver l’étendue.

Au delà du préjudice patrimonial, se pose la question du préjudice moral subi du fait de l’impossibilité de disposer d’un téléphone mobile.

Le 10 juin 2009, le Conseil Constitutionnel consacrait la liberté d'accéder aux services de communication au public en ligne, en tant que composante de la liberté de communication et d'expression, énoncée à l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789.
Il est permis de soutenir que le droit de disposer d’un téléphone mobile mérite d’être protégé au même titre, tant il est vrai que l’exclusion menace les personnes qui en seraient privées et que cette menace peut être exploitée à des fins commerciales.

Plus que jamais, l’intérêt général commande le contrôle strict du fichage Preventel et justifient des sanctions sévères en cas de manquement.

Michel Pasotti – Avocat au Barreau de Paris – Docteur en Économie
http://pasotti.blogspot.com/

Mardi 3 Novembre 2009
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1.Posté par ALLAIN-WOLFF PASCALE le 04/11/2009 09:57 | Alerter
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Excellent article et compliments à son auteur.
Par contre j'ai une petite question : Ce fichier PREVENTEL n'a-t-il pas fait l'objet d'un jugement de la CJCE le déclarant totalement illicite ?
J'aimerai bien avoir un retour sur cette question car il me semblait que les décisions CJCE impliquaient une application immédiate dans les différents pays de l'Union Européenne.... D'où ...

2.Posté par Me Michel PASOTTI (auteur de l'article) le 04/11/2009 10:33 | Alerter
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Bonjour,

Merci pour vos compliments.

En soi, le fichier Preventel ne me semble pas illicite et les toutes les délibérations de la CNIL vont dans ce sens.

En revanche, le processus qui consiste à y enregistrer des données à caractère personnel sans débat contradictoire préalable méconnait les recommandations de la CNIL.

Se pose donc la question de la licéité de ce moyen de collecte ... et de la responsabilité civile ou pénale de ceux qui collectent. Le font-ils loyalement ?

A suivre ...

Cordialement,

Michel PASOTTI

3.Posté par BernardB le 04/11/2009 14:40 | Alerter
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Bonjour,
J'ai été confronté au problème pour le compte d'un groupe international ayant une petite activité en France. Un employé avait pris en son nom un abonnement chez un opérateur différent de celui de la compagnie en mentionnant le nom de la société. Après que cet employé aie quitté la compagnie, il a arrêté de règler sa ligne et la société a été inscrite sur préventel par cet opérateur avec qui nous n'avions aucune relation.
Pendant 2 ans, il a été impossible de souscrire de nouvelles lignes, notre opérateur s'est déclaré impuissant à règler le problème et le règlement des factures et frais en suspens n'a rien règlé. Je n'ai pas suivi les derniers développements.
- Comment de telles pratiques ne laissant aucun recours peuvent-elles être légales
- Comment se gère la désinscription
- Dans le cas des banques, il y a un organisme public officiel qui peut être saisi. Comment une telle situation peut-elle perdurer sans recours possible pour des services de plus en plus considérés comme obligatoires
Avec mes remerciements
Bernard

4.Posté par Michel Pasotti (auteur) le 04/11/2009 23:27 | Alerter
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Bonsoir,

Merci pour votre témoignage. Il confirme que des progrès doivent être réalisés dans la gestion du fichier PREVENTEL.

En théorie, la procédure de désinscription se fait par correspondance, à l'adresse indiquée par les CGA (Conditions Générales d'Abonnement). En pratique, cette procédure est lourde et inadaptée.

Les opérateurs enregistrant l'identité des clients au moyen d'une procédure :

- automatisée,

- sans débat contradictoire préalable et suspensif de l'enregistrement,

méconnaissent les prescriptions faites par la CNIL et indiquées sur son site.

Libre ensuite a chaque justiciable de faire valoir ses droits devant une juridiction.

Mais il est vrai que les coûts d'une procédure contentieuse mettent les opérateurs à l'abri, sauf si le ministère public accepte de poursuivre.

Le vaste domaine du non-droit, mis en exergue par le Doyen Jean Carbonnier, a encore de beaux jours devant lui !!!

Cordialement,

Michel PASOTTI








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