L’article 154 de la loi 2019-1479 du 28 décembre 2019 prévoit, à titre expérimental et pour une période de trois ans, la possibilité pour la direction générale des finances publiques (« DGFIP ») et la direction générale des douanes et droits indirects (« DGDDI ») de collecter et d’exploiter au moyen de traitements informatisés et automatisés les contenus librement accessibles sur certaines plateformes en ligne manifestement rendus publics par leurs utilisateurs.

Dans un avis rendu le 12 septembre 2019, la commission nationale de l'informatique et des libertés (« CNIL ») a d’ores et déjà émis plusieurs réserves de nature à préserver un strict équilibre entre l’objectif de lutte contre la fraude fiscale et le respect des droits et libertés des personnes concernées.

Suite à cet avis, un décret d’application prévoyant des mesures « proportionnées » a été publié le 13 février 2021 faisant démarrer la période d'expérimentation de trois ans.

En substance, le dispositif permet à la DGFIP et la DGDDI de collecter et d’analyser automatiquement « les données rendues publiques par les contribuables » sur les réseaux sociaux (i.e. Facebook, Instagram, etc.) et sites de mises en relation (i.e. Leboncoin, Vinted, etc.) grâce à la mise en place d’algorithmes.

Les infractions visées ont pour le moment un champ d’application restreint mais il est fort probable que ce champ d’application sera étendu à l’avenir si le dispositif s’avère concluant.

En matière fiscale, le dispositif vise (i) les activités occultes au sens de l’article L. 169 du livre des procédures fiscales ayant pour conséquence un défaut ou un retard de déclaration, sanctionnées par l’application d’une majoration de 80 % ainsi que (ii) les inexactitudes ou omissions découlant d’un manquement aux règles de domiciliation fiscale des personnes physiques sanctionnées par l’application des majorations de 40 % ou 80 %.

Les infractions douanières visées sont quant à elles principalement liées aux fraudes sur le tabac, les alcools et les métaux précieux.

Ce dispositif génère de nombreuses interrogations quant à son application concrète. Pour répondre notamment aux exigences de la CNIL, des garde-fous ont été prévus.

Ainsi, les données collectées sont conservées pendant une durée maximale de 30 jours lorsqu’elles ne sont pas de nature à concourir à la constatation d’un manquement fiscal ou douanier. En revanche, les informations réputées constituer un indice sont conservées pour un examen approfondi pour une période maximale d'un an à compter de la collecte à laquelle elle se rapportent. Elles sont détruites à l'issue de cette période sauf si elles sont utilisées dans le cadre d'une procédure pénale, fiscale ou douanière. Dans ce cas, elles ne sont détruites qu'au terme de la procédure ce qui peut alors durer plusieurs années.

Les outils s’appuieront en principe sur des indicateurs qui ne sont pas des données à caractère personnel, tels que des mots-clés, des ratios ou encore des indications de dates et de lieux, caractérisant les manquements et infractions recherchés.

Seuls les contenus se rapportant à la personne qui les a délibérément divulgués et dont l'accès ne nécessite ni saisie d'un mot de passe ni inscription sur le site en cause peuvent être collectés et exploités. Les contenus inaccessibles au public sont hors champ. De plus, lorsque la personne est titulaire sur Internet d'une page personnelle permettant le dépôt de commentaires ou toute autre forme d'interactions avec des tiers, ces commentaires et interactions ne pourront faire l'objet d'aucune exploitation par les administrations.

En pratique, il sera cependant compliqué pour le juge ou les avocats de contrôler le respect de ces garde-fous. Comment s’assurer que les données ne serviront pas à détecter des contribuables dans le cadre d’infractions hors champ du dispositif ou encore qu’un commentaire ne servira pas d’élément déclencheur pour un contrôle ? Qu’en est-il également du droit d’accès aux données personnelles ? Sera-t-il possible de demander la communication des informations collectées ? Qui va contrôler la véracité des données utilisées et comment contester les informations que l’administration utilisera ?

Par ailleurs, la phase expérimentale servira essentiellement à calibrer les algorithmes et nécessitera une collecte d’informations en masse. Là encore des difficultés risquent d’apparaître quant à la fiabilité technique et au calibrage de ces algorithmes. Quid par exemple d’une publication récente mais relative à des informations passées concernant une période prescrite ?

Toutes ces questions devront faire l’objet d’une vigilance accrue de la part des praticiens du droit au fur et à mesure de l’application du dispositif afin de veiller au respect des droits fondamentaux des contribuables.

Alexandre Polak - Avocat associé - Coblence avocats