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Vers une certification éthique des places financières


La création du GAFI a été incontestablement une avancée significative dans la lutte contre le blanchiment et plus récemment le terrorisme.




Vers une certification éthique des places financières
Malheureusement les évaluations semblent en décalage avec la réalité car de nombreux pays GAFI, tout en se prévalant de leur appartenance pour attirer les affaires, ne respectent pas les recommandations du GAFI voire des professionnels du secteur financier ne respectent pas ouvertement l'autorité même du GAFI. En conséquence la liste des pays non coopératifs ne veut plus dire grand-chose car elle ne reflète pas une réalité tangible bien différente.
D'où une réflexion pour dépasser le GAFI tout en s'appuyant sur ses recommandations.

Il s'agit de mettre en oeuvre une véritable certification éthique des centres financiers basée sur des critères pragmatiques et concrets (I), ce qui ne sera pas favorable à la place financière luxembourgeoise telle qu'elle fonctionne aujourd'hui (II).

I. Vers une certification éthique des places

La législation plus ou moins conforme aux recommandations internationales (GAFI, Union Européenne, FMI notamment) ne suffit pas pour apprécier le caractère éthique des places : encore faut-il mesurer la culture éthique qui s'en dégage en observant le fonctionnement des institutions, ce que ne font pas exactement les évaluateurs internationaux qui se trouvent trop souvent dans la position de Catherine II visitant les villages Potemkine.

Crédibilité des affirmations éthiques

Un centre financier ne peut prétendre être éthique si les affirmations publiques aussi bien des politiques que des professionnels du secteur financier et du contrôle des comptes des entreprises ne sont pas compatibles avec ce qui s'observe. Comme le dit Christian Maréchal , derrière la façade d'honorabilité, s'il y a un autre monde, il est difficile de faire coexister constamment et complètement les deux mondes. A un moment, une erreur se produit, quelque chose n'est plus compatible.
Ce critère de crédibilité est sans doute plus critique dans les petits centres car les dysfonctionnements y sont plus visibles que dans les centres plus importants.
Il n'est pas simple de trouver des exigences objectives en matière de crédibilité des affirmations éthiques publiques, mais il pourrait s'agir de l'absence de contradiction entre ce qui est dit de rigoureux et ce qui se voit de laxisme et permissivité sinon de manque d'intégrité et de probité.

Les moyens de détection et de sanction des dysfonctionnements

Un centre financier ne peut prétendre être éthique si les organisations responsables de la détection et de la sanction des dysfonctionnements, que ce soit sur le plan administratif ou judiciaire, n'ont pas les moyens de cette mission, selon le principe simple que l'on trouve si l'on veut bien se donner les moyens.
Les exigences objectives en matière de moyens de détection des dysfonctionnements pourrait être le taux d'encadrement du personnel chargé de contrôle au sein de l'autorité de régulation du secteur financier et de la FIU par rapport au personnel travaillant au sein des établissements financiers, le taux de personnel chargé de contrôle au sein de l'autorité de régulation du secteur financier et de la FIU par rapport à la capitalisation financière de la place, les pouvoirs d'investigation donnés par le cadre légal, etc.
Des ratios pourraient en particulier être établis pour comparer les moyens sur les places et ainsi apprécier la volonté réelle de lutter contre les abus.

Crédibilité des sanctions

Un centre financier ne peut prétendre être éthique si les sanctions contre les professionnels qui n'ont pas une bonne conduite en affaire ne sont pas assez dissuasives. Si les sanctions effectives sont ridicules par rapport au gain de la fraude et/ou du blanchiment la dissuasion est inexistante.
Les exigences objectives en matière de dissuasion pourraient être un montant minimal en matière d'amende, le nombre d'exclusions effectives des affaires, etc.

Transparence

Un centre financier ne peut prétendre être éthique si les dysfonctionnements y sont cachés ou déniés pour donner une image idéalisée.
La transparence a un effet dissuasif et au contraire l'absence de transparence incite aux dérives. Deux domaines devraient faire partie du critère :
- d'une part l'attitude des media : remplissent-ils ou non leur rôle de quatrième pouvoir ou sont-ils l'objet d'une censure voire font-ils une auto-censure ?
- d'autre part, la transparence de la justice : les jugements sont-ils facilement accessibles ou non ?
Il n'est pas simple de trouver des exigences objectives en matière de transparence autour de la presse et la justice, mais on pourrait imaginer par exemple la mise à disposition des jugements en ligne, la publication d'enquêtes sur les dysfonctionnements dans les media, etc, la capacité de la presse à ne pas s'en tenir aux communiqués de presse....

Indépendance des auditeurs

Un centre financier ne peut prétendre être éthique s'il y a une promiscuité des auditeurs externes avec les audités. Si les auditeurs externes ont une trop grande proximité avec les professionnels qu'ils auditent, ils ne peuvent être en mesure de remplir efficacement leur rôle car il peut y avoir une influence.
Ce critère de crédibilité est sans doute plus critique dans les petits centres car les dysfonctionnements afférents y sont plus visibles que dans les centres plus importants.
Les exigences objectives en matière d'indépendance des auditeurs pourraient être par exemple la séparation effective des auditeurs externes et des professionnels du secteur financier pour prévenir les conflits d'intérêt et/ou les influences, la capacité des auditeurs externes à critiquer les dérives et à ne pas cautionner par le silence, et à plus forte raison par leurs choix, le mauvais management et la mauvaise gouvernance, etc.

Respect de l'investisseur

Un centre financier ne peut prétendre être éthique si l'investisseur n'y est pas sérieusement protégé.
Les exigences objectives en matière de respect de l'investisseur pourraient être par exemple la protection effective de l'investisseur par l'autorité de régulation du secteur financier par des sanctions contre les établissements abusifs, la jurisprudence protectrice pour l'investisseur, l'information exploitable et pédagogique à l'investisseur par les établissements financiers, etc.

Ces critères n'ont rien d'extraordinaire. Ils s'imposent de manière évidente si l'on ne veut pas que l'éthique des affaires d'un centre financier soit une farce. Aucun centre financier n'est à ce jour complètement conforme mais certains sont plus avancés que d'autres.
Qu'en est-il du Luxembourg ?

II. La réalité luxembourgeoise au regard de ces critères

Une analyse élémentaire du Luxembourg au regard des critères montre que le pays à beaucoup à faire.

Crédibilité des affirmations éthiques

A entendre les professionnels mais aussi les politiques de la place tout y est éthique : le cadre législatif et réglementaire est éthique et les évaluateurs du FMI et du GAFI l'ont reconnu.
Il est vrai qu'il y a eu des progrès sur pressions internationales, mais le Luxembourg fait preuve d'une passivité et d'une permissivité regrettables, démontrées dans plusieurs articles parus en 2006 .
La nomination récente de Monsieur Jean-Marc Goy pour assurer la communication et les relations avec les autorités étrangères dans le domaine des fonds d'investissement établis au Luxembourg en mettant à disposition une information complète et actualisée sur le cadre législatif et réglementaire des fonds d'investissement luxembourgeois ne saurait effacer une mentalité profonde.
Le débat lors de la dernière loi relative à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme a en effet permis de mettre à jour un décalage entre l'image que veulent donner les autorités du pays et la réalité culturelle des affaires. Un petit condensé des échanges sur le projet de loi par avis interposés sur le projet de loi donne un curieux dialogue entre "pragmatiques" qui ne cadre pas vraiment avec les beaux discours lénifiants sur l'éthique de la place à l'époque.
- Chambre de commerce : Les buts nobles de la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme, favorisant une image sereine de la place financière, doivent se conjuguer avec les intérêts économiques du pays et les objectifs commerciaux des professionnels concernés.
- Parquet de Luxembourg : Dans un contexte de pénalisation croissante, il n'est guère tolérable que des professionnels se trouvant en présence d'une infraction commise où en train de se commettre, ferment les yeux et continuent de rechercher ce qu'ils qualifient leurs "objectifs commerciaux".
- ABBL : Des infractions comme le faux, l'usage de faux, le faux bilan, l'usage de faux bilan ou encore l'abus de biens sociaux devraient disparaître du texte. Ce sont là des infractions à connotation financière qui sont mêlées au blanchiment à la seule fin d'appliquer à ces infractions vagues des pouvoirs d'exception. Qui peut encore imaginer ce que peut désigner concrètement le blanchiment de l'usage d'un faux intellectuel, sauf que cela permettra l'incursion de l'enquête pénale par tous les recoins des entreprises? Ce n'est pas un hasard si de telles inculpations à l'étranger ont causé à des professionnels luxembourgeois et à la place financière un dommage considérable à grand renfort de tapage médiatique.
- Parquet Général : En ce qui concerne les infractions économiques ou financières ajoutées à la liste des infractions primaires de l'article 5061 du code pénal et plus particulièrement les infractions de faux, d'usage de faux, d'escroquerie, d'abus de confiance et d'abus de biens sociaux, les scandales financiers des dernières années (Maxwell Communication Corporation, Elf, Enron, World Com, Parmalat et autres), qui ont aussi, en partie et pour certains d'entre eux, éclaboussé le Grand-Duché, justifient pleinement ces ajouts, s'il était encore besoin de les justifier.
- ABBL : L'évolution néfaste est dans l'air du temps, puisque les initiatives judiciaires de nos voisins ont une nette tendance à se concentrer sur le blanchiment de ce genre d'infractions équivoques. Mais ce n'est pas une raison de les imiter dans cette voie qui a assez nuit à la place financière dans différentes affaires particulières. La solution consiste à en rester au système actuel qui limite les infractions primaires à une liste déterminée d'infractions.
- Conseil d'Etat : D'une manière très générale, le Conseil d'Etat doit sérieusement mettre en garde contre une attitude consistant à "dépasser, à dessein, le cadre tracé par les directives. En effet, le Luxembourg s'est traditionnellement distingué par une transposition des directives laissant aux acteurs économiques assez de souffle et d'espaces de liberté pour épanouir leurs activités, tout en prenant conscience des responsabilités y liées.
- Chambre de Commerce : En imposant des contraintes et un cadre pénal très au-delà de ce que requièrent les directives européennes, nous risquons de créer, par le biais législatif, une place financière qui se définit prioritairement par la sanction pénale.
- Parquet de Luxembourg : Le fait de sortir complètement la sanction des violations des obligations professionnelles du dispositif pénal pourrait s'interpréter comme un pas supplémentaire en arrière qui risque d'être mal interprété tant par l'opinion internationale en général que par les organismes internationaux tels que le FMI, le GAFI, l'OECD régulièrement amenés à évaluer l'efficacité de notre dispositif, en particulier.

S'il ne faut sans doute pas stigmatiser tous les acteurs de la place (on pourra lire avec intérêt par exemple l'excellente synthèse objective de Marco Zwick ), force est de reconnaître une mentalité des affaires dérangeante exprimée officiellement.
En conclusion le Luxembourg ne satisfait pas du tout au critère.

Les moyens de détection des dysfonctionnements

Force est de constater les carences en moyen tant de la CSSF que de la CRF, la FIU luxembourgeoise.
Les contrôles par la CSSF sont dérisoires eu égard à l'importance de la place faute d'effectif suffisant, même s'il y a eu des efforts récents indiscutables : l'année 2006 a ainsi été marquée par un renforcement de l'effectif qui atteint désormais 259 agents, soit 31 agents de plus qu'en décembre 2005 .
De son côté, la CRF, qui fait un remarquable travail qui n'est pas reconnu par les détracteurs du Luxembourg, déplore des dysfonctionnements dans son dernier rapport , annoncé laconiquement par le gouvernement , qui est plus communiquant sur d'autres sujets. Plus récemment, le rapport 2005 a déploré le manque de moyens .
En conclusion le Luxembourg ne satisfait pas bien au critère.

Crédibilité du cadre légal et des sanctions

Force est de constater que les sanctions au Luxembourg pour les professionnels qui franchissent la ligne jaune sont dérisoires. Il suffit de lire les rapports annuels de la CSSF et de les comparer les sanctions à ce que pratiquent ses homologues comparables suisses et surtout anglais .
Le débat lors de la dernière loi relative à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme (Cf.supra) a en particulier permis de mettre à jour une mentalité dangereuse pour faire le minimum, qui explique sans doute une décision récente de justice basée sur la législation antérieure à cette loi .
En conclusion le Luxembourg ne satisfait pas du tout au critère.

Transparence

Force est de constater que le Luxembourg n'est pas transparent sur les dysfonctionnements.
S'agissant de la justice, il n'est pas toujours aisé d'avoir communication d'un jugement au Luxembourg alors que la justice est publique. En général, les jugements sont filtrés que ce soit dans la Pasicrisie ou sur le site CODEPLAFI. Par comparaison la Suisse et surtout le Royaume-Uni communiquent largement les jugements qui sont accessibles en ligne.
S'agissant des media, leurs difficultés à remplir leur rôle critique de Quatrième Pouvoir avait d'ailleurs été relevée par le GRECO en 2001, qui notait alors que « la presse, qui possède de fortes attaches politiques, ne semble pas exercer son rôle d'observateur avec la même rigueur que dans d'autres pays. Cela peut être dû à la faible importance du marché de la presse (population et intérêt pour les affaires intérieures). Mais cela peut également être dû au traditionnel manque de transparence des autorités publiques, à l'absence de protection pour les sources d'information des journalistes, et à la façon dont les autorités ont parfois réagi à des allégations de corruption formulées dans la presse » .
Il faut toutefois souligner des évolutions positives récentes avec la Loi du 8 juin 2004 sur la liberté d'expression dans les médias, et des articles parus notamment dans Agefi, le Land et Paperjam.
En conclusion le Luxembourg ne satisfait pas complètement au critère.

Indépendance des réviseurs

Force est de constater que les auditeurs manquent d'indépendance par rapport aux audités, qu'ils retrouvent dans des associations professionnelles ou sur un plan privé dans des activités associatives (golf, réseaux professionnels…) du fait de la promiscuité. Il en résulte sans doute des liens créant une gêne et des tabous pour aborder les dysfonctionnements qui concernent leurs clients et alors même que rien n'est confidentiel.
Récemment un « big four » a d'ailleurs co-publié avec l'ABBL un opuscule sur la compliance au Luxembourg , cautionnant ainsi les positions, jamais réprouvées, non conformes aux normes internationales de l'ABBL sur le faux, l'usage de faux, le faux bilan, l'usage de faux bilan et le "vrai blanchiment" exprimées lors du débat de transposition de la deuxième directive européenne. Il n'est pas heureux sur le principe que des réviseurs co-publient avec ceux qu'ils contrôlent, qui ont exprimé de surcroît des positions à l'encontre de l'éthique des affaires post-Enron : en revanche une publication avec la CSSF, la CRF ou toute autre institution publique ne poserait pas problème. Mieux, le Président de l'IRE (Institut des Réviseurs d'Entreprises), qui a un pouvoir discrétionnaire en matière disciplinaire, participe à un Conseil d'Administration associatif avec des sociétés auditées dont il pourrait avoir à connaître le cas échéant dans le cadre d'une procédure disciplinaire. Sur le principe il n'est pas bon que le président de l'IRE s'expose avec des sociétés auditées par les réviseurs.

Respect de l'investisseur

Force est de constater que l'investisseur n'est pas respecté. Me Alex Schmitt déplore que « le client bancaire est de plus en plus vu comme un consommateur qui achète un produit » et ajoute que « heureusement, la jurisprudence luxembourgeoise se démarque de ce glissement vers l'irresponsabilité » .
La protection de l'investisseur est d'ailleurs réduite à la portion congrue par la CSSF dont les avis n'ont pas de force contraignante, leur rôle se limitant à tenter d'obtenir un règlement amiable de l'affaire.
En conclusion le Luxembourg ne satisfait pas bien au critère.


Au total, le Luxembourg n'est pas au niveau d'une certification éthique élémentaire. Ce triste constat ne résulte malheureusement pas de ragots colportés par une certaine presse ou certains milieux altermondialistes et anticapitalistes se livrant à une diabolisation de la place, mais de faits officiels dérangeants de mauvais management, de mauvaise compliance et de mauvaise gouvernance, qui sont tabous chez nombre de professionnels du secteur financier, de réviseurs et de politiques de la place, et qui contredisent l'image et les discours officiels.
Les décideurs publics ou privés luxembourgeois grisés par la croissance de la place devraient méditer ce qu'a dit Kenneth Blanchard « Manager seulement pour le profit c'est comme jouer au tennis en regardant le tableau des scores et non la balle »
Gageons que les investisseurs mais aussi les organisations internationales et les sièges des établissements, qui eux ne perdent pas de vue la balle, vont bientôt les ramener à la (dure) réalité concurrentielle car ils joueraient leur « propre » crédibilité voire leur réputation en continuant à donner un satisfecit à une place où beaucoup de professionnels, réviseurs et politiques sont décevants par leur négligence, leur silence et leurs certitudes, qui ne peuvent que faire remonter des scandales au Luxembourg, et ne font pas le minimum pour être crédibles, alors même qu'une offre alternative au Luxembourg davantage crédible existe et existera de plus en plus : le Suisse, le Royaume-Uni, mais aussi l'Irlande, Chypre, Malte... Sans parler sans doute aussi de l'Europe de l'est.

Jérôme Turquey
Auditeur-conseil indépendant en éthique des affaires et risque de réputation
Chargé de cours en Master de Sciences criminelles sur les paradis financiers





Mardi 10 Juillet 2007
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