Ce bulletin résume l'évolution récente des sanctions de l'Union Européenne contre la Russie. Il livre un aperçu (a) des dernières mesures concernant la Crimée et Sébastopol et (b) de la note d'orientation de la Commission sur certaines des restrictions du secteur financier applicables aux entités russes sanctionnées.

Nouvelles mesures relatives à la Crimée et Sébastopol

Le 18 Décembre, le Conseil de l'Union européenne a annoncé des sanctions supplémentaires "substantielles" sur les investissements, les services et le commerce avec la Crimée et Sébastopol afin de renforcer la politique de l'Union Européenne de non–reconnaissance de ces territoires annexés par la Russie.

La nouvelle décision et le règlement du Conseil ont été publiés au Journal officiel le 19 décembre 2014, à la suite des conclusions du Conseil du 18 Décembre.

Les restrictions se répartissent autour de trois grands domaines :

- Restrictions en matière d'investissement

Les nouvelles mesures ont pris effet le 20 décembre 2014. Elles prohibent un grand nombre d'investissements en Crimée ou à Sébastopol (précédemment, les restrictions étaient limitées à des secteurs particuliers de l'économie). A compter du 20 décembre 2014, les ressortissants de l'Union Européenne et les entreprises constituées au sein de l'Union Européenne se voient interdire l'achat de biens immobiliers dans la région, l'acquisition d'une nouvelle participation ou l'augmentation de leurs participations existantes dans des sociétés locales, le financement des entreprises locales, la création de joint-ventures/coentreprises, ou encore la fourniture de services d'investissement en rapport avec ces activités.

Les restrictions en matière d'investissement et de prêt s'appliquent à toute « entité en Crimée ou à Sébastopol », cette expression étant définie comme une «entité ayant son siège social, son administration centrale ou son siège d'exploitation principal en Crimée ou à Sébastopol, ses filiales ou sociétés apparentées se trouvant sous son contrôle en Crimée ou à Sébastopol, ainsi que les succursales et autres entités exerçant leurs activités en Crimée ou à Sébastopol ».

Il existe une dérogation concernant notamment l'exécution d'obligations découlant de contrats conclus avant le 20 décembre 2014, ou de contrats accessoires nécessaires à l'exécution d'un tel contrat, sous réserve de notification préalable à l'autorité compétente de l'Union Européenne.

- Restrictions en matière de Tourisme

Les opérateurs de tourisme de l'Union Européenne ne sont plus autorisés à offrir des prestations liées aux activités touristiques en Crimée et à Sébastopol. En particulier, les navires européens fournissant des services de croisières (navires étant la propriété et placés sous le contrôle d'un armateur de l'Union Européenne, battant pavillon d'un Etat membre de l'UE, ou pour lesquels un armateur de l'Union assume la responsabilité générale quant à leur fonctionnement) ne peuvent plus faire escale dans sept ports répertoriés dans la péninsule de Crimée (sous réserve d'une situation d'urgence).

A l'instar des restrictions d'investissement, les interdictions s'appliquent sans préjudice de l'exécution d'une obligation découlant d'un contrat ou d'un contrat accessoire conclu avant le 20 décembre 2014, pour autant que l'autorité compétente en ait été informée préalablement.

- Restrictions relatives à la fourniture de biens et de services auxiliaires

Enfin, il est interdit d'exporter certains biens et technologies listés pouvant être utilisés dans les secteurs clés suivants : (a) les transports, (b) les télécommunications, (c) l'énergie, ou (d) la prospection, l'exploration et la production pétrolières, gazières et minières, à toute personne physique ou morale en Crimée ou à Sébastopol ou en vue de toute utilisation en Crimée ou à Sébastopol. La nature des restrictions sur la fourniture de biens est similaire à la nature des restrictions déjà en place, mais la liste des marchandises visées est étendue.

Des restrictions sont également imposées à la fourniture d'une assistance technique, aux services de courtage, au financement et à l'aide financière en rapport avec les biens et technologies énumérés, à toute personne en Crimée ou à Sébastopol ou en vue de toute utilisation en Crimée ou à Sébastopol. Les prestations de services de courtage, de construction ou les services d'ingénierie, relatifs aux infrastructures de ces mêmes secteurs clés sont également interdites. Le concept de "construction ou services d'ingénierie" n'est pas défini.

Ces interdictions s'appliquent sans préjudice des droits acquis relatifs à des contrats conclus avant le 20 décembre 2014 et aux contrats accessoires, pour autant que l'autorité compétence en ait été informée préalablement.

Les restrictions liées à la fourniture de matériel et celles liées aux investissements sont édictées sous réserve de la possibilité pour les autorités compétentes d'accorder une autorisation, en rapport avec certaines activités faisant en principe l'objet de restrictions, au regard de finalités spécifiées de certains projets comme ceux relatifs aux hôpitaux ou autres établissements publics de santé fournissant des services médicaux, aux établissements scolaires civils ou concernant certaines activités liées à la santé et à la sécurité. Il existe une exception à l'obligation d'autorisation préalable pour certaines activités nécessaires d'urgence afin de prévenir ou atténuer un événement susceptible d'avoir des effets graves et importants sur la santé et la sécurité humaines.

Enfin, l'interdiction du contournement des mesures de sanctions a été modifiée de manière à y inclure la participation indirecte aux pratiques de contournement. Elle s'applique désormais à toutes les interdictions du règlement.

Possibles sanctions futures

Le Conseil européen a publié de nouvelles conclusions sur l'Ukraine le 18 décembre, confirmant la décision de renforcer les sanctions existantes à l'égard de la Crimée et Sébastopol. Le Conseil y indique que la situation dans la région demeure très préoccupante et note que l'Union Européenne est prête à prendre des mesures supplémentaires si nécessaire. Aucune précision n'a été apportée concernant la nature ou le calendrier de toute autre étape supplémentaire.

Note d'orientation de la Commission européenne

L'un des autres développements récents les plus significatifs en matière de sanctions est la publication par la Commission, le 16 décembre 2014, de la note d'orientation relative à la mise en œuvre de certaines dispositions du règlement n° 833/2014. Ce texte clarifie plusieurs mesures existantes.

Cette note d'orientation intervient après les récentes modifications apportées aux sanctions de l'Union Européenne contre la Russie, lesquelles ont également clarifié certaines zones d'ombres d'importance dans les textes en vigueur.

La note d'orientation n'est juridiquement pas contraignante. Elle offre cependant le point de vue de la Commission (dont il est à prévoir qu'il sera suivi par les États membres – l'objectif de cette note étant précisément de garantir une application uniforme des mesures de l'Union par les autorités nationales) sur un certain nombre de questions qui ont été portées à son attention, depuis l'entrée en vigueur, en juillet 2014, du règlement 833/2014 (le «Règlement»). La note d'orientation couvre les domaines suivants :
· L'interprétation du champ d'application des restrictions à l'aide financière concernant les biens et technologies qui font l'objet d'un embargo (articles 2 et 4 du Règlement) ;
· Le champ d'application de l'exception d'interdiction de financement des activités commerciales dans le cadre des restrictions financières (article 5 (3)) ;
· Le champ d'application du "financement d'urgence";
· Les autres précisions relatives à l'interdiction de prêt à des entités sanctionnées ;
· Les produits dérivés concernés par les interdictions prévues à l'article 5 ;
· L'application des restrictions de l'article 5 aux certificats de titre en dépôt ; et
· Des précisions complémentaires sur l'application des restrictions établies à l'article 5 aux opérations de marchés de capitaux.

Certains des points clés de la note d'orientation pouvant être d'un intérêt particulier pour les entreprises qui cherchent à se conformer au Règlement sont évoqués ci-dessous :
· La note propose des éclaircissements sur les accords considérés comme relevant des restrictions à la fourniture de nouveaux prêts ou crédits à des entités sanctionnées :
o Les délais ou reports de paiement accordés pour des biens ou services ne sont pas considérés comme des prêts ou des crédits (ils ne doivent cependant pas être utilisés aux fins de contourner l'interdiction relative à l'octroi de nouveaux prêts ou crédits prévue par l'article 5).
o Les personnes physiques et morales de l'Union Européenne sont autorisées à fournir des fonds, y compris accorder des prêts ou des crédits à des entités non sanctionnées même si ces fonds transitent par une entité sanctionnée.
o Les personnes physiques et morales de l'Union Européenne ne sont pas autorisées à permettre à une entité sanctionnée de reprendre, après le 12 septembre 2014, la dette résultant d'un prêt accordé avant le 12 septembre dont l'échéance est supérieure à 30 jours.
· Concernant l'application du Règlement aux opérations de marchés de capitaux, la note d'orientation confirme que les produits dérivés ouvrant droit à l'acquisition ou à la vente d'une valeur mobilière ou d'un instrument du marché monétaire tels que les options, les contrats à terme, les opérations à livraison différée ou les warrants sont concernés par l'interdiction de l'article 5 du Règlement, indépendamment de la façon dont ils sont négociés, sur les marchés ou hors bourse (OTC). Cependant, d'autres produits dérivés tels que les contrats d'échange de taux d'intérêts, les contrats d'échange sur risque de crédit et les contrats d'échange de devises (swaps de devises) ne sont pas concernés par les interdictions. D'autres précisions sont notamment apportées sur les restrictions concernant (a) les accords de mise en pension ou de prêt de titres (utilisant des valeurs mobilières ou des instruments du marché monétaire émis par une entité sanctionnée) lorsque ces valeurs mobilières ou instruments sont utilisés à titre de sureté, et (b) les certificats de titres en dépôt liés à des titres de capital émis pas une entité sanctionnée ou lorsque l'une des banques sanctionnées agit en tant que banque dépositaire.
· La note d'orientation reconnaît que les "nouvelles" valeurs mobilières (celles émises à compter du 1er août ou du 22 septembre selon les cas) peuvent être fongibles avec d'autres émises préalablement aux restrictions. Si les personnes morales ou physiques de l'UE peuvent négocier de telles valeurs mobilières émises avant le 1er août ou avant le 22 septembre 2014, il incombe aux acteurs du marché de veiller à ce qu'aucune opération conclue par eux ne porte sur des valeurs mobilières interdites.

Conclusion

Il est regrettable que de telles précisions ne soient intervenues que cinq mois après l'entrée en vigueur du Règlement, tandis que dans le même temps, les entreprises ont dû mener seules leur propre analyse du risque et ce, alors que la violation de ces prescriptions fait naître un risque de nature pénale.

Bien que tardifs, ces éclaircissements sont salutaires. Alors que certaines questions restent en suspens, les précisions sur les mesures concernant les services financiers (champ d'application des exceptions aux restrictions de prêt, produits dérivés concernés par le champ des restrictions) sont particulièrement bienvenues.

Quant aux nouvelles sanctions contre la Crimée, alors qu'elles s'avèrent très strictes, leur impact pratique sera limité par le fait que de nombreuses entreprises de l'Union Européenne ont déjà cessé leurs activités commerciales sur ce territoire.

La question de savoir si l'Union Européenne imposera des sanctions supplémentaires contre la Russie revêt une grande importance. À l'heure actuelle, les conclusions formelles de l'Union Européenne fournissent peu d'indices, et les États-Unis semblent pour leur part avoir opté pour leur propre système par l'adoption du Ukraine Freedom Support Act, dont nous rendrons compte séparément.

Par l'équipe de Droit pénal des affaires d'Herbert Smith Freehills
Paris le 30 décembre 2014
Jonathan Mattout, Associé
Susannah Cogman, Associée
Jonathan Cross, Associé
Oleg Konnov, Associé

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