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Régulation selon l’Amérique (3/6)


Comment les USA ont pensé la procédure de faillite ordonnée pour limiter l’aléa moral inhérent au caractère too big to fail





Régulation selon l’Amérique (3/6)
L’établissement d’une procédure de liquidation ordonnée des institutions financières «couvertes» (CFC) (titre II du DFA, proposition de règle du FDIC du 25 janvier 2011) vise à contenir le risque systémique lié au défaut d’un établissement et à protéger les contribuables. En amont, il s’agit d’éclaircir les modalités de couverture des pertes par les actionnaires et créanciers afin d’imposer une discipline de marché et contrarier la garantie implicite qu’octroie le statut d’institution financière «too big to fail» ou «too interconnected to fail». La tâche s’annonce particulièrement délicate pour les établissements les plus interconnectés et/ou pour ceux proposant des services ou produits pour lesquels il n’existe pas de substituts.

Le déclenchement de la procédure de liquidation ordonnée devra recevoir l’agrément du Trésor et de la Fed. La faillite de l’établissement devra être jugée imminente et les formalités du chapitre 7 de la loi américaine sur les faillites (Bankruptcy Code) inadaptées pour contenir le risque de contagion. L’opération de liquidation sera confiée au FDIC, qui exerce déjà cette mission pour les établissements de taille modeste habilités à recevoir des dépôts. La procédure doit être en mesure de garantir la continuité des services financiers fondamentaux dans l’intérêt de la clientèle non financière et afin d’éviter la contagion à l’ensemble du secteur financier. Le FDIC sera habilité à transférer les actifs liquidés vers un autre établissement ou vers une banque relais (bridge financial company). Afin de prévenir tout run bancaire, le fonds de garantie pourra mettre en place des mécanismes de garantie des actifs et des dettes, mais sous des conditions très restrictives (vote au 2/3 du conseil d’administration du FDIC, approbation du Trésor et du Congrès). Afin de financer les opérations de démantèlement et de capitaliser la banque relais, le FDIC sera autorisé à emprunter des fonds auprès du Trésor. Les modalités d’indemnisation des créanciers ont été clarifiées ainsi que leur ordre de priorité. Le projet de loi prévoit que le montant des dettes qui ne pourra être couvert par la vente des actifs de l’institution défaillante devra l’être par les actionnaires, les créanciers subordonnés puis par les détenteurs de dettes seniors non garanties. Le texte prévoit, égale-ment, les conditions de saisie d’une partie des rémunérations passées ( jusqu’à 2 ans) des cadres dirigeants, considérés comme responsables des difficultés rencontrées par l’institution, afin de couvrir les fonds publics mis à disposition par le Trésor. Une contribution expost des institutions financières systémiques pourra également être requise.

Cette procédure suscite plusieurs réserves. D’une part, au-delà du problème d’aléa moral associé à l’existence d’un fonds de résolution, la mutualisation ex-post des pertes au sein du système financier risque d’inciter à des comportements de passager clandestin, d’autant que les standards prudentiels des institutions bancaires demeurent plus contrai-gnants que ceux des établissements non bancaires. Ce dispositif semble, en outre, incohérent avec la constitution de matelas de fonds propres contracycliques, lesquels seraient dédiés, en période de crise, à la couverture des pertes des établissements les plus fragiles (et potentiellement de ceux ayant pris le plus de risque) plutôt qu’à la préservation de la solvabilité des établissements prudents. D’autre part, la gestion appropriée des délais de mise en oeuvre d’une liquidation ordonnée sera déterminante pour éviter la réalisation d’anticipations auto réalisatrices. L’anticipation d’une procédure administrative de restructuration ou de liquidation peut contribuer à une baisse du cours des actions (et inciter les détenteurs de dette non sécurisée à céder leurs positions sur le marché secondaire), dégradant la solvabilité de l’établissement et déclenchant effectivement la procédure.

La participation potentielle des créanciers à la restructuration ou la recapitalisation des institutions en difficulté, via l’application d’une décote (bail-in) sur la valeur de la dette non sécurisée ou la conversion d’une partie des titres en fonds propres, sont de nature à soutenir le développement d’un marché des covered bonds aux Etats-Unis. Les obligations sécurisées constitueraient une nouvelle forme de refinancement bancaire à long terme au moment où le marché de la titrisation peine à redémarrer et où l’avenir des agences hypothécaires, Fannie Mae et Freddie Mac, n’est pas encore fixé. En 2010, plus de 33 milliards de dollars d’obligations sécurisées ont été placés auprès d’investisseurs privés, principalement par des émetteurs canadiens et européens (en vue des nouvelles exigences bâloises en matière de liquidité). Les craintes exprimées par le FDIC de ne pas avoir accès, en cas de faillite d’une banque, aux actifs utilisés comme collatéraux des obligations sécurisées pourraient, toutefois, contrarier le désir d’établir un cadre légal à l’émission de covered bonds aux Etats-Unis (un nouveau projet de loi a été présenté en ce sens à la Chambre des Représentants début mars).

L’Agefi, quotidien de l’Agence économique et financière à Genève
www.agefi.com

Mercredi 6 Juillet 2011
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