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Réforme de la procédure de sauvegarde


Mars 2009 Ordonnance du 18 décembre 2008 et Décret du 12 février 2009. Réforme des procédures de mandat ad hoc, conciliation, redressement et liquidation judiciaire, ainsi que des responsabilités, sanctions et voies de recours applicables dans les procédures collectives.



L’ordonnance du 18 décembre 2008 (n°2008-1345) et le décret d’application du 12 février 2009 (n°2009-160) ont récemment modifié le droit des entreprises en difficulté.
Une précédente alerte, diffusée en février, a porté sur la réforme majeure opérée par l’ordonnance, à savoir celle de la procédure de sauvegarde. La présente alerte s’intéressera aux autres dispositions de l’ordonnance etdu décret d’application, relatives aux procédures de mandat ad hoc, conciliation, redressement et liquidation judiciaire, ainsi qu’aux responsabilités, sanctions et recours pouvant être respectivement encourues, prononcées ou exercés dans le cadre des procédures collectives.
Rappelons que l’ordonnance est entrée en vigueur le 15 février 2009, et est applicable aux procédures ouvertes à compter de cette date (et non aux procédures en cours à cette date), étant précisé que quelques articles font l’objet de dispositions transitoires différentes, comme il sera indiqué ci-après.
Baker & McKenzie

1) Mandat ad hoc : peu d’impact de la réforme
Les innovations sont limitées concernant le mandat ad hoc.

Faculté de proposer le nom d’un mandataire ad hoc
Le nouvel article L. 611-3 du Code de commerce offre au débiteur, comme en matière de conciliation, la faculté de proposer au président du tribunal le nom d’un mandataire ad hoc.

La compétence d’attribution des juridictions est précisée
Ce même article précise la compétence d’attribution des juridictions saisies aux fins de désignation d’un mandataire ad hoc. En effet, si le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale, la juridiction compétente devant laquelle il doit établir sa demande de désignation d’un mandataire ad hoc est le président du tribunal de commerce, le président du tribunal de grande instance étant compétent dans les autres cas.

2) Amélioration de la procédure de conciliation
L’ordonnance n’affecte pas substantiellement le dispositif antérieur de la procédure de conciliation mais apporte certaines clarifications et améliorations, notamment relativement à l’accord amiable simplement constaté par le juge.

Durée de la procédure et succession de procédures
Comme dans la loi du 26 juillet 2005, la durée de la période de conciliation ne peut pas excéder 4 mois et peut être, par décision motivée du président du tribunal, prorogée d’un mois au plus, à la demande du conciliateur.
L’ordonnance ajoute cependant que la mission du conciliateur et la procédure de conciliation sont prolongées si une demande d’homologation de l’accord a été formée en application de l’article L. 611-8 II du Code de commerce avant l’expiration du délai légal de la période de conciliation (à défaut, il est prévu que celles-ci prennent fin de plein droit). La décision du juge sur l’homologation de l’accord ne doit donc plus être impérativement rendue avant l’expiration dudit délai légal.
En outre, elle précise qu’il n’est pas possible d’ouvrir une nouvelle procédure conciliation dans les trois mois qui suivent la clôture d’une précédente procédure de même nature (C. com., art. L. 611-6).

Pouvoirs du président avant l’ouverture de la procédure
Aux termes du nouvel article L.611-6 du Code de commerce, le président du tribunal n’est investi de pouvoirs d’investigation (désignation d’un expert aux fins d’établir un rapport sur la situation économique, sociale et financière du débiteur et/ou obtention d’informations sur la situation économique et financière du débiteur auprès de tiers) qu’après l’ouverture de la procédure de conciliation.

Délais de grâce des articles 1244-1 à 1244-3 du Code civil
Comme auparavant, le débiteur poursuivi par un créancier pendant la procédure de conciliation peut demander au juge qui a ouvert la procédure des délais de paiement en vertu des articles 1244-1 à 1244-3 du Code civil. L’article L.611-7 du Code de commerce prévoit désormais que le juge peut être saisi à cette fin en cas d’une simple mise en demeure du créancier, sans attendre d’éventuelles poursuites judiciaires.
En revanche, le juge qui décide d’homologuer l’accord selon l’article L. 611-8 du Code de commerce ne peut plus, dans le jugement d’homologation, imposer aux créanciers non parties à l’accord des délais de paiement supplémentaires en vertu des articles 1244-1 à 1244-3 du Code civil. L’accord simplement constaté par le président du tribunal se voit renforcé.

Le nouvel article L. 611-10-1 du Code de commerce donne à l’accord amiable constaté par le président du tribunal la même force que l’accord qui a été homologué par le tribunal : pour les créanciers parties à cet accord et pendant son exécution, toute action en justice à l’encontre du débiteur est interrompue ou interdite, et toute poursuite individuelle tant sur les meubles que sur les immeubles du débiteur dans le but d’obtenir le paiement des créances qui en font l’objet est arrêtée ou interdite. En contrepartie, l’accord constaté ou homologué interrompt, pour la même durée, les délais impartis aux créanciers parties à l’accord à peine de déchéance ou de résolution des droits afférents aux créances mentionnées par l’accord.

En revanche, si l’article L. 611-11 du Code de commerce, dans sa rédaction nouvelle, consacre le privilège sur toutes les autres créances (et non plus seulement sur « les créances nées antérieurement à la procédure de conciliation ») octroyé aux créanciers qui ont consenti dans l’accord un nouvel apport en trésorerie ou la fourniture d’un nouveau bien ou service en vue d’assurer la poursuite de l’activité de l’entreprise et sa pérennité, il limite toujours la mise en oeuvre de ce privilège à l’accord homologué.

Situation des cautions en cas d’accord constaté
Le nouvel article L. 611-10-2 du Code de commerce prévoit que les personnes (physiques et morales, alors que seules les personnes physiques peuvent se prévaloir du plan de sauvegarde) coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie (ce qui inclut la fiducie-garantie mais laisse encore planer un doute sur l’inclusion de la délégation imparfaite et de la promesse de porte-fort) peuvent se prévaloir des dispositions de l’accord aussi bien constaté qu’homologué.

Résolution de l’accord constaté ou homologué
En cas d’inexécution des engagements résultant de l’accord, le nouvel article L. 611-10-3 du Code de commerce prévoit désormais que la résolution de l’accord constaté est prononcée dans les mêmes conditions que pour l’accord homologué. Cependant, le président du tribunal est compétent concernant la résolution de l’accord constaté, alors que c’est le tribunal qui est compétent pour la résolution de l’accord homologué. Un parallélisme est ainsi respecté avec la décision de constatation ou d’homologation de l’accord.

Dans l’hypothèse où la résolution de l’accord est décidée, le caractère automatique de la déchéance des éventuels délais de paiement accordés en application des articles 1244-1 à 1244-3 du Code civil durant la recherche de l’accord, est supprimé. Il s’agit désormais d’une faculté pour le président du tribunal ou le tribunal (C. com., art. L. 611-10 -3).

3) Aménagement de la procédure de redressement judiciaire
La réforme est de moindre ampleur que celle touchant la procédure de sauvegarde. Elle apporte surtout certaines précisions d’ordre technique au texte antérieur ou des aménagements destinés à améliorer l’efficacité du dispositif ou sa coordination avec les modifications apportées à la procédure de sauvegarde.

Définition de la cessation des paiements
L'ordonnance complète la définition de l’état de cessation des paiements en ajoutant un alinéa à l'article L. 631-1 du Code de commerce, qui stipule que « Le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n'est pas en cessation des paiement ». Cette précision consacre la jurisprudence de la Cour de cassation et renforce la sécurité juridique des moratoires consentis par les créanciers, que le débiteur pourra invoquer devant le tribunal dès lors qu’il pourra en établir la preuve.

Ce faisant, la réforme ne revient pas sur le principe selon lequel le passif exigible n’a pas à être effectivement exigé par le créancier pour être pris en considération.

Report de la date de cessation des paiements
L'article L. 631-8 du Code de commerce clarifie les dispositions applicables à la fixation de la date de la cessation des paiements, notamment dans l'hypothèse où le débiteur a bénéficié d'une sauvegarde alors qu'il se trouvait déjà en l’état de cessation des paiements au jour de l'ouverture de cette procédure.
L’ordonnance précise qu’à défaut de détermination de la date de cessation des paiements, la cessation des paiements est réputée être intervenue à la date d’ouverture de la procédure (soit la date d’ouverture de la procédure de sauvegarde dans le cas visé ci-dessus) et non pas à la date du jugement qui la constate.
Cette précision permet ainsi d'éviter que certains actes accomplis pendant la période d'observation de la procédure de sauvegarde puissent relever des nullités de la période suspecte.

Proposition du nom des mandataires de justice
Le ministère public pourra désormais, aux termes du nouvel article L. 631-9 du Code de commerce, proposer le nom d’un administrateur et/ou d’un mandataire judiciaire à la désignation du tribunal, lequel devra motiver sa décision s’il rejette la demande du ministère public, comme dans la procédure de sauvegarde.

Fiducie
Aux termes de la nouvelle rédaction de l'article L. 632-1 I 9° du Code de commerce, le transfert de biens ou de droits dans un patrimoine fiduciaire pendant la période suspecte est nul sauf s’il est intervenu à titre de « garantie d'une dette concomitamment contractée ».
Par ailleurs, tout avenant à un contrat de fiducie affectant des droits ou biens déjà transférés dans un patrimoine fiduciaire à la garantie de dettes contractées antérieurement à cet avenant, conclu pendant la période suspecte, est nul (C. com., art. L. 632-1 I 10°).
Enfin, dans l'hypothèse où un redressement judiciaire est ouvert à la suite d'une cessation des paiements survenue en cours d'exécution d'un plan de sauvegarde, les créanciers garantis par une fiducie constituée avant la procédure de sauvegarde par le débiteur ayant transféré des biens ou des droits dans le patrimoine fiduciaire et conservant l’usage et la jouissance de ceux-ci, pourront mettre en oeuvre cette sûreté (C. com., art. L. 631-14). En effet, le nouveau texte prévoit que, dans ce cas, la convention en exécution de laquelle le débiteur conserve la jouissance desdits biens ou droits n’est pas soumise aux dispositions de l’article L.622-13 du Code de commerce (qui prévoit la faculté pour l’administrateur judiciaire d’exiger la continuation de ce contrat pendant la procédure collective) et que les dispositions de l’article L. 622-23-1 du Code de commerce (qui prévoit qu’aucun transfert des biens et droit inclus dans le patrimoine fiduciaire ne peut intervenir au profit du fiduciaire ou d’un tiers du seul fait de l’ouverture de la procédure, de l’arrêté du plan ou du défaut de paiement d’une créance née antérieurement au jugement d’ouverture) ne sont pas applicables.

Cessibilité des titres détenus par les dirigeants
Les restrictions à la libre cession pendant la période d'observation des parts sociales, titres de capital et valeurs mobilières donnant accès au capital émis par le débiteur et détenus par ses dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, sont étendues aux parts, titres et valeurs « indirectement » détenus par eux (C. com., art. L. 631-10). Cette notion n’étant pas précisée par le texte, elle fera certainement l’objet de débats.

Cession totale ou partielle de l’entreprise
Le nouvel article L. 631-21-1 du Code de commerce prévoit que si aucun administrateur n'a été désigné à l'ouverture de la procédure et qu’une cession totale ou partielle de l'entreprise devient par la suite envisageable, le tribunal doit en désigner un afin de procéder à tous les actes nécessaires à la préparation de cette cession et, le cas échéant, à sa réalisation.

En outre, l’ordonnance modifie et complète l'article L. 631-22 du Code de commerce relatif à la cession totale ou partielle de l'entreprise : (i) le tribunal statue à la demande de l’administrateur et non plus au vu de son rapport ; et (ii) le sort du débiteur après la cession est clarifié : la procédure de redressement judiciaire du débiteur se poursuit pour arrêter un plan de redressement, ou, si ce dernier ne peut être obtenu, pour prononcer la liquidation judiciaire et procéder à la cession des actifs restant entre les mains du débiteur.

4) Innovations concernant la procédure de liquidation judiciaire
L'ordonnance facilite l'accomplissement des opérations de cession en liquidation judiciaire, favorise le recours au régime de la liquidation judiciaire simplifiée en allégeant dans une certaine mesure sa mise en oeuvre et en instituant des cas de recours obligatoires. Enfin, elle améliore la situation des créanciers garantis par une fiducie ou un gage sans dépossession en cas de liquidation judiciaire du débiteur.

Proposition du nom du liquidateur
Le ministère public pourra désormais, aux termes du nouvel article L. 641-1 du Code de commerce, proposer le nom d'un liquidateur, avec obligation pour le tribunal de motiver sa décision en l'absence de suite favorable donnée à cette proposition. Liquidation judiciaire simplifiée obligatoire ou facultative L’ordonnance affirme le caractère obligatoire du régime simplifié de la liquidation, si le débiteur ne possède pas de bien immobilier et si son chiffre d’affaires et le nombre de ses employés sont égaux ou inférieurs à certains seuils fixés par le décret (300.000 euros de chiffre d’affaires hors taxes et un salarié).

Au-delà de ces seuils et jusqu’à de nouveaux seuils prévus par le décret (750.000 euros de chiffre d’affaires hors taxes et cinq salariés), et sous réserve de l’absence de bien immobilier dans le patrimoine du débiteur, la liquidation simplifiée demeure, comme avant la réforme, une faculté pour le tribunal (C. com., art. L. 641-2-1).

Dans le cas du régime simplifié de la liquidation à caractère obligatoire, le rapport du liquidateur n’est plus nécessaire si le tribunal dispose des éléments lui permettant de vérifier que les conditions visées au premier paragraphe sont réunies lors de l’ouverture de la procédure. Si ce n’est pas le cas, le président du tribunal statue au vu d’un rapport sur la situation du débiteur remis par le liquidateur dans le mois de sa désignation (C. com., art. L. 641-2), comme pour la procédure facultative (C. com., art. L.641-2-1).

En outre, l'article L. 644-2 du Code de commerce est réécrit afin de distinguer le régime de la vente des biens mobiliers selon qu'il s'agit d'une liquidation judiciaire simplifiée obligatoire ou d'une liquidation judiciaire simplifiée facultative :
1) en cas de liquidation judiciaire simplifiée obligatoire, il est simplement prévu que le liquidateur procède à la vente des biens mobiliers de gré à gré ou aux enchères publiques, dans les trois mois suivant le jugement de liquidation judiciaire (et non plus sa publication). Tous les biens du débiteur sont désormais susceptibles d'être vendus de gré à gré ;
2) en cas de liquidation judiciaire simplifiée facultative, le tribunal ou le président du tribunal détermine les biens du débiteur pouvant faire l'objet d'une vente de gré à gré dans les trois mois de la décision. Les biens non vendus de la sorte sont vendus aux enchères publiques.

Enfin, la rédaction de l'article L. 644-4 du Code commerce, applicable aux deux type de procédure simplifiée, est améliorée de deux façons notables :
1) à l’issue de la procédure de vérification et d’admission des créances, le liquidateur fait figurer ses propositions de répartition entre créanciers sur l'état des créances, ce qui permet de ne plus déposer au greffe et publier qu'un état unique ;
2) le droit de former réclamation contre l’admission et la répartition devant le juge-commissaire est encadré : le liquidateur en est exclu ; les réclamations du débiteur ne peuvent concerner que les propositions de répartition ; celles des créanciers ne peuvent pas être formées contre les décisions du juge- commissaire portées sur l'état des créances auxquelles ils ont été parties.

Maintien provisoire d’activité
Un nouvel alinéa à l'article L. 641-10 du Code de commerce précise que l’arrêté d’un plan de cession totale, ou l’expiration du délai fixé par le tribunal pour le maintien de l’activité, met fin à celui-ci.
L’ordonnance modifie en outre l'article L. 3253-8 du Code du travail afin d’étendre la période de garantie des créances salariales aux quinze jours suivant la période de maintien provisoire d'activité autorisé par le jugement de liquidation judiciaire.
Une nouvelle disposition à l’article L. 641-3 du Code de commerce dispense les personnes morales en liquidation d’arrêter et de faire approuver des comptes annuels conformément à la réglementation applicable, sauf, le cas échéant, pendant le maintien provisoire de l'activité.

Arrêt du cours des intérêts légaux
L’article L. 641-3 du Code de commerce issu de l’ordonnance précise qu’en cas de liquidation judiciaire, les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie ne peuvent invoquer la règle de l'arrêt du cours des intérêts légaux.

Contrats en cours
L'article L. 641-11-1 du Code de commerce institue un régime autonome de la poursuite des contrats en cours en cas de liquidation, qu’il y ait ou non maintien provisoire de l’activité du débiteur (article L. 641-10), qui duplique, tout en l’aménageant celui prévu pour la sauvegarde et le redressement judiciaire.
La principale différence entre les deux régimes réside dans la distinction qu’opère l'article L. 641-11-1 entre contrats prévoyant une prestation du débiteur portant sur le paiement d’une somme d'argent et autres contrats.
Pour les premiers, « le contrat en cours est résilié de plein droit : [...], au jour où le cocontractant est informé de la décision du liquidateur de ne pas poursuivre le contrat ». Pour les seconds, la résiliation ne peut être que judiciaire et doit être « nécessaire aux opérations de liquidation et ne pas porter une atteinte excessive aux intérêts du cocontractant».
De même, le nouvel article L. 641-12 du Code de commerce, qui traite de la résiliation des baux d’immeubles affectés à l’activité de l’entreprise, reprend, en les adaptant à la liquidation judiciaire, les termes de l'article L. 622-14 applicable à la résiliation des baux en cas de sauvegarde ou de redressement judiciaire. Que le maintien de l'activité ait ou non été autorisé, ces baux sont dont soumis au même régime en période de liquidation.

Situation des créanciers garantis par une fiducie et des créanciers titulaires d'un gage sans dépossession
L'article L. 641-11-1 du Code de commerce issu de l'ordonnance exclut l'application de ses dispositions concernant la poursuite ou la résiliation des contrats en cours au contrat de fiducie ainsi qu'à la convention de mise à disposition du débiteur des biens ou droits transférés dans un patrimoine fiduciaire. En conséquence, dès l'ouverture de la procédure de liquidation, le créancier garanti par une fiducie pourra s’approprier ou réaliser à son profit les actifs fiduciaires sans subir le concours des autres créanciers (C. com., art. L. 641-11-1 VI) sous réserve d’avoir dûment déclaré sa créance et, si les actifs fiduciaires sont des meubles restés entre les mains du débiteur, de les avoir revendiqués conformément aux termes de l’article L. 624-16 dans sa forme nouvelle.

En outre, l’article L. 642-7 du Code de commerce est complété afin de préciser que la convention de mise à disposition de biens ou de droits transférés dans un patrimoine fiduciaire ne peut faire partie des contrats cédés judiciairement en cas de plan de cession, sauf si le créancier fiduciaire donne son accord.

En ce qui concerne, le créancier titulaire d'un gage sans dépossession qui bénéficie d'un droit de rétention légal en vertu de l’article 2286 du Code civil acquis sur des biens compris dans le plan de cession, l'ordonnance précise que le plan de cession n’affecte pas son droit de rétention sur les biens compris dans la cession (C. com., art. L. 642-12), ce qui est une consécration d’une jurisprudence de la Cour de cassation.

Le créancier gagiste sans dépossession bénéficie également, en vertu de l’article L. 642-20-1 nouveau, du report de son droit de rétention sur le prix reçu par le liquidateur en cas de vente du bien gagé.

Dispositions diverses visant à faciliter les opérations de cession
L'article L. 642-20 du Code de commerce permet désormais à certaines personnes qui jusqu'alors ne le pouvaient pas, et notamment au débiteur personne physique, aux dirigeants, ou à leurs proches (à l'exception des contrôleurs) d’acquérir, sur autorisation du juge-commissaire, un actif mobilier nécessaire aux besoins de la vie courante et de faible valeur. Pour éviter les abus, il est prévu que le juge-commissaire statue après avoir recueilli l'avis du ministère public.
Tout comme l'article L. 622-7 du Code de commerce applicable en période d'observation, l’article L. 641-3 permet désormais au juge-commissaire d’autoriser le liquidateur à payer des créances antérieures en vue de retirer le gage ou la chose légitimement retenue ou, lorsque le paiement à intervenir est d'un montant inférieur à la valeur vénale du bien objet du contrat, lever l'option d'achat d'un contrat de crédit-bail.

L'article L. 642-5 du Code de commerce est modifié en vue d'exclure l'application des droits de préemption institués par le Code rural ou le Code de l'urbanisme, en cas d'adoption d'un plan de cession (ce qui s’applique notamment au nouveau droit de préemption en faveur des communes portant sur les cessions de fonds de commerce, de fonds artisanaux ou de baux commerciaux institué par la loi n°2005-882 du 2 août 2005).
Cet article apporte en outre une précision relative au licenciement pour motif économique des salariés protégés, en indiquant que ce n'est pas la rupture de leur contrat de travail qui doit intervenir dans le délai d'un mois suivant l'arrêté du plan de cession mais la manifestation de l'intention de le rompre.
Aux termes de la nouvelle rédaction de l’article L. 642-10 du Code de commerce, le tribunal peut être saisi par le repreneur d’actifs d'une demande de levée de la décision d'inaliénabilité temporaire qu’il aura prise lors de l'adoption du plan de cession. Dans ce cas, l'avis du ministère public devra être recueilli avant de statuer sur cette demande.
Enfin, les dispositions applicables à la vente des immeubles du débiteur sont ajustées pour prendre en considération la réforme de la saisie immobilière (C. com., art. L. 642-18).

Droit de poursuite individuelle des créanciers
Les modalités selon lesquelles les créanciers qui recouvrent l'exercice individuel de leurs actions après la clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif en vertu de l’article L. 643-11 du Code de commerce sont précisées (C. com., art. L.643-11 V). Ainsi, quand leur créance a été admise, Baker & McKenzie ils doivent obtenir un titre exécutoire pour exercer leur droit de poursuite individuelle. S’ils ont déjà ce titre, ils doivent faire constater qu’ils remplissent les conditions prévues par l’article L. 643-11 du Code de commerce. Le texte précise que le président du tribunal, saisi à cette fin, statue sur ordonnance.
Enfin, si leurs créances n’ont pas été vérifiées, ils peuvent mettre leur droit en oeuvre dans les conditions de droit commun.

5) Responsabilités, sanctions et voie de recours
L'ordonnance précise, complète et améliore la cohérence du régime des responsabilités, sanctions et voies de recours applicables en cas de procédures collectives.

Responsabilité du fournisseur de crédit
L’article L. 650-1 du Code de commerce précise le champ d’application du principe d’irresponsabilité des créanciers du fait des concours consentis qu’il énonce (depuis la loi n°2005-845 du 26 juillet 2005).
Ainsi, le texte précise qu’il n’est applicable qu’en cas d'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire alors que, dans sa précédente rédaction, il était permis de penser qu'il pouvait également s'appliquer en dehors d'une procédure collective.
Par ailleurs, dans les cas limités où la responsabilité d’un créancier est reconnue (rappelons que, depuis la loi de 2005, un créancier ne peut être tenu pour responsable de soutien abusif qu’en cas de fraude ou d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ses concours sont disproportionnées à ceux-ci), le juge retrouve un certain pouvoir d’appréciation car il peut dorénavant annuler ou réduire les garanties consenties relativement aux concours abusifs. En vertu de la rédaction précédente du texte, ces garanties étaient forcément nulles.

Responsabilité pour insuffisance d'actif
L'article L. 651-2 du code de commerce limite désormais le domaine d'application de la responsabilité pour insuffisance d’actif à la liquidation judiciaire, que celle-ci intervienne ab initio, au cours d’une procédure de sauvegarde ou de redressement ou consécutivement à la résolution d’un plan de sauvegarde ou de redressement.
Le texte précise en outre que le dirigeant de droit ou de fait ayant contribué à la faute de gestion devra supporter, en tout ou en partie, « le montant de cette insuffisance d’actif » et non les dettes de la personne morale. En outre, les dirigeants, par hypothèse créanciers de la personne morale, condamnés à combler l'insuffisance d'actif, sont exclus des créanciers bénéficiaires de la répartition (C. com., art. L. 651-2 alinéa 3). Enfin, l’action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire, et non plus à compter de ce dernier ou de la résolution du plan de sauvegarde ou de redressement.

Obligation aux dettes sociales
L’ordonnance, en abrogeant les articles L. 652-1 à L. 652-5 du Code de commerce, a supprimé l'action en obligation aux dettes sociales. En effet, cette action pouvait faire double emploi avec l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif. En conséquence, les faits énumérés précédemment par l’article L. 652-1 sont intégrés à l'article L. 653-4 du Code de commerce et encourent dorénavant la sanction de la faillite personnelle que peut prononcer le tribunal à l’encontre du dirigeant, de droit ou de fait, d’une personne morale.

La suppression de l'obligation aux dettes sociales est applicable aux procédures en cours au 15 février 2009, date d'entrée en vigueur de l'ordonnance. « Les actions fondées sur l'obligation aux dettes sociales ne peuvent donc plus être engagées à compter de cette date. En revanche, les actions déjà engagées au jour de cette entrée en vigueur se poursuivent » (article 173 de l’ordonnance).

Faillite personnelle et interdiction de gérer
L’article L. 654-6 du Code de commerce est modifié de façon à préciser que la condamnation pour banqueroute par une juridiction répressive ne peut s’accompagner du prononcé de la faillite personnelle ou d’une interdiction ou déchéance à l’encontre de l’auteur du délit que si une telle sanction n’a pas déjà été prononcée par une décision définitive d’une juridiction civile ou commerciale « prise à l’occasion de mêmes faits ». Le texte précise en outre que cette sanction pénale complémentaire ne peut avoir une durée supérieure à quinze ans (comme celle civile ou commerciale).

Voies de recours
Concernant, la procédure de conciliation :
- alors qu’aucun recours n’était prévu par la loi n°2005-845 du 26 juillet 2005, la décision du président du tribunal ouvrant la procédure de conciliation est désormais susceptible d'appel de la part du ministère public (C. com., art. L. 611-6, al. 3) ;
- le jugement d'homologation rendu par le président du tribunal, déjà susceptible de tierce opposition dans la loi du 26 juillet 2005, est, lui aussi, susceptible d'appel de la part du ministère public (C. com., art. L. 611-10 al.2) et, en cas de contestation relative au privilège mentionné à l’article L. 611-11, de la part des parties à l’accord ;
- La décision constatant l’accord reste non susceptible de recours (C. com., art. L. 611-8-I). Concernant les autres procédures, l’article L. 661-1 du Code de commerce, dans sa nouvelle rédaction, apporte les précisions suivantes :
- l’appel et le recours en cassation contre une décision statuant sur l’ouverture de la liquidation judiciaire sont désormais ouverts également au comité d’entreprise ou, à défaut, au délégué du personnel ;
- les décisions statuant sur l’extension d’une procédure de sauvegarde ou de redressement ou de liquidation sont susceptibles d’appel et de pourvoi en cassation de la part du débiteur soumis à la procédure initiale, de celui visé par l’extension, du mandataire judiciaire ou du liquidateur, de l’administrateur et du ministère public ;
- les décisions statuant sur la conversion d’une procédure de sauvegarde en redressement sont susceptibles d’appel et de pourvoi en cassation de la part du débiteur, du mandataire judiciaire, de l’administrateur et du ministère public ;
- enfin, les décisions statuant sur la résolution d’un plan de sauvegarde ou d’un plan de redressement sont susceptibles d’appel et de pourvoi en cassation de la part du débiteur, du commissaire à l’exécution du plan, du comité d’entreprise ou, à défaut, du délégué du personnel, du créancier poursuivant et du ministère public.

Baker & McKenzie SCP est membre de Baker & McKenzie International. Les membres de Baker & McKenzie International sont des cabinets d'avocats présents dans différents pays à travers le monde. Conformément à la terminologie usuelle utilisée par les sociétés de services professionnelles, la référence à un "associé" désigne un associé de l’un de ces cabinets d’avocats et la référence à un "bureau" désigne un bureau de l’un de ces cabinets d’avocats.
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Mercredi 4 Mars 2009
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