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Quelques précisions sur l’« obligation d’amélioration » de la situation des salariés en cas d’octroi de stock-options et/ou d’actions gratuites aux dirigeants de sociétés cotées


La loi n°2008-1258 du 3 décembre 2008 en faveur des revenus du travail a mis à la charge des sociétés cotées une « obligation d’amélioration » de la situation de leurs salariés et des salariés de leurs filiales, en cas d’octroi de stock-options et/ou d’actions gratuites à leurs dirigeants (articles L. 225-186-1 et L. 225-197-6 du Code de commerce).




Quelques précisions sur l’« obligation d’amélioration » de la situation des salariés en cas d’octroi de stock-options et/ou d’actions gratuites aux dirigeants de sociétés cotées
Cette obligation a fait l’objet de nombreuses interrogations de la part des praticiens, compte tenu du peu de clarté des textes légaux.

L’ANSA (Comités Juridiques du 4 février 2009 n°09-014, du 9 septembre 2009 n°09-051, et du 1er décembre 2010 n°10-069 et Réponse donnée par le Secrétaire Général à une société adhérente en date du 5 janvier 2010 n°10-001) et l’administration (Circulaire DGT 2009/13 du 19 mai 2009 et Lettre du Directeur Général du travail du 26 mai 2010) ont apporté quelques précisions sur cette obligation d’amélioration, que nous avons jugé utile de rassembler ici, après un bref rappel des dispositions légales.

Rappel des dispositions légales

Dans une société française dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, des stock-options et/ou des actions gratuites ne peuvent être attribuées à des dirigeants que si la société remplit au moins une des conditions suivantes au titre de l’exercice au cours duquel cette attribution intervient :
- soit la société procède à une attribution de stock-options ou d’actions gratuites (indifféremment) à l’ensemble de ses salariés et à au moins 90 % des salariés de ses filiales françaises ;
- soit elle met en place un accord d’intéressement ou de participation dérogatoire ou volontaire au bénéfice de ses salariés et d’au moins 90 % des salariés de ces mêmes filiales.

Si, dans la société ou dans ses filiales françaises, des accords sont en vigueur ou étaient en vigueur au titre de l'exercice précédent, la première attribution autorisée par une Assemblée Générale postérieure au 4 décembre 2008 (date de publication de la loi de 2008) ne peut intervenir que si les sociétés concernées :
- soit modifient (par hypothèse en les améliorant) les modalités de calcul de chacun de ces accords au moyen d'un accord ou d'un avenant ;
- soit versent un supplément d'intéressement collectif ou un supplément de réserve spéciale de participation.

Les sociétés « vertueuses », qui ont déjà un mécanisme social facultatif en faveur des salariés doivent donc améliorer ce dispositif si elles souhaitent accorder des stock-options ou des actions gratuites à leurs mandataires sociaux.

Ces dispositions s'appliquent aux attributions de stock-options ou d'actions gratuites autorisées par les Assemblées Générales Extraordinaires réunies depuis le 4 décembre 2008.

Précisions apportées par la doctrine et l’administration

• L’obligation d’amélioration ne vise que les sociétés françaises. Elle ne concerne donc pas les attributions décidées par les sociétés cotées étrangères au bénéfice des dirigeants de leurs filiales françaises (cotées ou non).

• Si la société choisit d’attribuer des stock-options ou des actions gratuites à ses salariés, elle doit le faire de façon « récurrente », c’est-à-dire à chaque attribution de stock-options ou d’actions gratuites aux dirigeants.

• En revanche, l’obligation d’amélioration des accords existants concerne la seule première attribution autorisée par la première Assemblée Générale tenue à compter du 4 décembre 2008. Il n’est donc plus nécessaire de respecter cette obligation ensuite, ni lors des attributions suivantes effectuées sur la base de cette même autorisation, ni lors de la première attribution suivant chaque Assemblée Générale ultérieure se prononçant sur une nouvelle autorisation d’attribution, ni lors de la renégociation des accords tous les trois ans.

• Toutefois, la modification des modalités de calcul de l’intéressement ou de la participation s’applique pour la durée de l’accord restant à courir (cette durée étant fixée à deux ans pour un accord d’intéressement et étant déterminée ou indéterminée pour un accord de participation), sous réserve des avenants pouvant être négociés ultérieurement (à noter : à notre sens, cette précision, figurant dans la lettre du Directeur Général du travail du 26 mai 2010, correspond à une interprétation de la loi plus stricte que celle faite par l’ANSA lors de son Comité Juridique du 4 février 2009, car l’ANSA semblait considérer que, non seulement l’obligation d’amélioration elle-même, mais également les modifications apportées aux accords en application de cette obligation n’avaient par à être maintenues lors de chaque attribution).

• En visant « chacun de ces accords », la loi oblige à procéder à un examen société par société et conduit à améliorer l’accord intervenu dans chaque filiale ou, pour les filiales ne comportant pas d’accord, à en conclure un.

• L’existence d’accords en vigueur au sein de la société ou de ses filiales concerne tous les accords de participation ou d’intéressement, à savoir, non seulement les accords d’intéressement ou de participation dérogatoires ou volontaires, mais également les accords de participation obligatoires de droit commun.

• Si la société ne souhaite pas modifier son/ses accords de manière pérenne, elle peut opter pour un versement ponctuel de supplément d’intéressement ou de participation, lequel n’a à intervenir qu’au titre de l’exercice au cours duquel les stock-options ou les actions gratuites sont attribuées aux dirigeants.

• L’amélioration des accords d’intéressement ou de participation ou le versement d’un supplément d’intéressement ou de participation constitue un préalable à la décision d’attribution des stock-options ou des actions gratuites aux dirigeants. En conséquence :

- l’avenant modifiant l’accord doit être conclu avant cette décision et prendre effet au titre de l’exercice au cours duquel l’attribution est décidée ; une modification d’accord antérieure à cet exercice ou postérieure à la décision d’attribution ne satisfait donc pas aux exigences légales, sauf s’il s’agit d’une modification intervenue après l’entrée en vigueur de la loi de 2008 mais avant la publication de la lettre susvisée du Directeur Général du travail du 26 mai 2010 (à noter : à notre sens, cette précision, figurant dans la lettre susvisée, correspond à une interprétation de la loi plus stricte que celle faite par l’ANSA dans la réponse donnée par son Secrétaire Général à une société adhérente le 5 janvier 2010) ;

- le versement d’un supplément d’intéressement ou de participation doit être décidé avant la décision d’attribution et réalisé durant l’exercice au cours duquel les stock-options ou les actions gratuites sont attribuées aux dirigeants.

• Si la société entend conclure un accord d’intéressement, le respect des dispositions du Code du travail impose qu’un tel accord soit conclu au cours du premier semestre de l’exercice de sa prise d’effet, bien que ces accords aient une durée de trois ans. Ainsi, par exemple, si l’on veut qu’un accord d’intéressement puisse s’appliquer et prendre effet pour les exercices 2011, 2012 et 2013, il doit impérativement être conclu avant le 30 juin 2011 pour une société clôturant ses comptes au 31 décembre.

Or, en pratique, en raison de la contrainte des « fenêtres négatives », les stock-options ne peuvent pas être consenties en début d’exercice (communiqué sur les comptes). La société peut donc être contrainte de ne procéder à l’attribution qu’au moment de la clôture de l’exercice. Dans ce cas, au vu d’une interprétation stricte de la loi et selon la position prudente préconisée par l’ANSA, il s’avère impossible pour la société d’opter pour la conclusion d’un accord d’intéressement qui n’entrerait en vigueur qu’au titre de l’exercice suivant.

La Revue est une publication Squire Sanders | Avocats Paris |
www.ssd.com

Jeudi 17 Mars 2011
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