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Protocole de Kyoto et problématiques fiscales (Baker et McKenzie)


Les mécanismes de flexibilité du protocole de Kyoto : De nombreuses questions de fiscalité internationale restent en suspens. A l’occasion de la conférence de Bali de décembre 2007, les pays signataires du Protocole de Kyoto se sont engagés à intensifier la lutte contre les émissions de gaz à effet de serre.




Protocole de Kyoto et problématiques fiscales (Baker et McKenzie)
Dans ce cadre, les mécanismes coercitifs et incitatifs institués par le Protocole de Kyoto seront certainement appelés à se développer. Ces mécanismes, qui impliquent de nombreux partenaires sur un plan international, peuvent avoir des impacts fiscaux qui ne sont pour l’instant pas clairement encadrés.

A titre d’introduction nous fournissons ci-après un glossaire des différents acronymes du Protocole qui seront repris ci-après.

Glossaire :
Annexe I : Liste des pays concernés par les obligations de réduction d’émissions
CCNUCC : Convention Cadre des Nations Unies sur le Changement Climatique
ERPA : « Emissions reduction purchase agreement », convention d’achat de quotas d’émissions issus de projets MDP
GES : Gaz à Effet de Serre
MDP : Mécanisme de Développement Propre
MOC : Mise en œuvre conjointe
PNAQ : Plan National d’Allocation des Quotas
URCE : Unités de Réductions Certifiées, correspondant aux projets MDP
URE : Unités de Réductions d’Émissions, correspondant aux projets MOC

Nous présenterons d’abord brièvement les mécanismes de flexibilité prévus par le protocole (I) puis une analyse – qui ne prétend pas à exhaustivité – des différentes questions de fiscalité internationale spécifiquement soulevées par la mise en œuvre du mécanisme de MDP (II).

I. Les mécanismes de flexibilité du Protocole de Kyoto

A. Le Protocole de Kyoto et les obligations des pays industrialisés

Le Protocole de Kyoto a fixé des objectifs de réduction d’émissions de gaz à effet de serre, qui se traduisent par des obligations concrètes imposées aux entreprises des pays industrialisés signataires dans les secteurs les plus polluants.

Ces entreprises se voient attribuer chaque année un nombre de quotas d’émission, équivalents à une tonne de CO², qui déterminent l’étendue de leur droit à polluer. Des plans d’allocation de quotas ont été fixés au niveau communautaire et au niveau national. En France, le Plan national d’affectation des quotas (PNAQ) détermine la liste des entreprises concernées et le nombre de quotas affectés à chacune d’elle.
Un premier PNAQ a été appliqué pour la période 2005-2008, et le PNAQ II a été approuvé pour la période 2008-2012 par décret du 15 mai 2007 .

Les secteurs concernés sont notamment ceux de la production d’énergie (installations de combustion d’une puissance supérieure à 20 MW : raffineries, centrales thermiques, chauffage urbain, mais également chaudières pour les industries comme la chimie, l’automobile, l’agroalimentaire ou les collectivités publiques) et de l’industrie (industrie des métaux ferreux, du ciment, du verre, de la céramique et du papier).

Chaque année, selon une procédure codifiée aux articles L 229-5 à L 229-19 du Code de l’environnement, les entreprises concernées se voient attribuer un certain nombre de quotas d’émission, qui sont inscrits sur un registre national de gestion des quotas, administré par la Caisse des Dépôts et Consignations.

Les entreprises doivent restituer au 31 décembre de chaque année un nombre de quotas équivalent aux émissions déclarées, qui sont vérifiées par un organisme agréé. Si les émissions dépassent le nombre de quotas alloués, l’entreprise est soumise à une amende de 100 euros par tonne de CO² excédentaire (qui se montait à 40 euros avant le 1er janvier 2008).

Au cours de la Conférence de Bali, qui s’est tenue au mois de décembre 2007, les participants au Protocole de Kyoto sont parvenus à un accord sur une « feuille de route », prévoyant un processus de négociation qui doit conduire, d’ici la fin 2009, à un accord global sur le régime de lutte contre le changement climatique pour la période s’ouvrant en 2012, échéance du Protocole de Kyoto.

Par ailleurs, on assiste à une implication plus forte des grands pays émetteurs de GES. En effet, la Chine et les États-Unis se sont pour la première fois fixés un objectif de « réduction importante de gaz à effet de serre », bien que celui-ci ne soit pas quantifié. L’Australie à quant à elle annoncé le 3 décembre 2007 la ratification prochaine du Protocole de Kyoto.

B. Le développement des mécanismes de flexibilité

Afin de permettre aux pays industrialisés de remplir leurs objectifs de réduction d’émissions de gaz à effet de serre, le protocole de Kyoto a prévu trois mécanismes de flexibilité : l’échange international de quotas , la Mise en Œuvre Conjointe (MOC) et le Mécanisme pour un Développement Propre (MDP) .

Le mécanisme d’échange international de quotas permet l’achat et la vente des différents quotas de CO². Il permet ainsi aux entreprises qui dépassent leurs objectifs de bénéficier d’un complément de ressources en vendant leurs quotas excédentaires, alors que les entreprises qui ne parviennent pas à limiter leurs émissions peuvent acquérir sur le marché des droits supplémentaires, échappant ainsi à l’amende encourue.

Le mécanisme MOC, permettra dès 2008 aux pays de l’Annexe I d’investir dans des projets de réduction d’émissions sur le territoire d’autres pays industrialisés. En contrepartie, les pays hôtes s’engagent à transférer aux pays investisseurs une quantité de droits d’émissions équivalente aux réductions d’émissions générées par le projet, appelés Unités de réduction des émissions (UREs). Contrairement au mécanisme de développement propre (MDP), ce mécanisme n’entraîne pas la création de droits d’émissions supplémentaires.

Pour être éligible au MOC, les projets doivent être réalisés dans des pays signataires du protocole de Kyoto et développés en conformité avec les politiques et les stratégies nationales de ces pays. Ils doivent entraîner des réductions d’émissions additionnelles à celles qui se seraient produites en l’absence du projet.

Le MDP ou Mécanisme de développement propre permet aux entreprises des pays développés de mettre en œuvre des projets de réduction d’émissions dans les pays en voie de développement en échange d’Unités de Réductions Certifiées des Émissions (URCEs), attribuées par le Conseil exécutif du MDP, organisme international qui constitue une émanation de la CCNUCC. Les activités éligibles au MDP incluent un large éventail de processus de réduction de GES tels que l’utilisation d’énergies renouvelables, les technologies « propres » ou la capture et le stockage de GES, notamment au travers de projet de reforestation.

Les projets de MDP intéressent non seulement les entreprises industrielles soumises à des obligations de réduction de GES, mais également de simples investisseurs qui spéculent sur le marché du carbone.

Ces trois mécanismes sont complémentaires, dans la mesure où les quotas émis en application des mécanismes de MOC (UREs) et de MDP (URCEs) ont une valeur identique à celle des quotas d’émissions initiaux, et sont interchangeables sur les marchés.

C. Le marché du carbone

Le mécanisme MDP est actuellement une source privilégiée pour le financement de projets de réduction d’émission, et constitue le secteur à plus forte croissance sur le marché du carbone .

Cependant, le développement de ce marché est source de questions et d’incertitudes concernant à la fois la valorisation des projets et des certificats émis, et les incidences fiscales liées à la mise en place de ces mécanismes dans un environnement international.

Le marché du carbone concerne principalement des échanges de Quotas d’émissions et d’URCEs. En 2005, les transactions ont été estimées à un montant de 9,4 milliards d’euros sur le marché global, dont 7,2 milliards d’euros concernaient les UQAs, et 1,9 milliards d’euros les URCEs. Cependant, le développement de nombreux projets de MDP va générer un afflux de quotas sur le marché. En conséquence, son évolution dépendra fortement des suites données au protocole de Kyoto.

Selon le site internet de la CCNUCC , plus de 3000 projets de MDP seraient en cours, dont plus de 1000 étaient enregistrés début avril 2008 et 80 en cours de validation. D’après ces estimations, ces projets devraient générer plus de 2,7 milliards d’URCEs d’ici 2012.

En outre, il y aurait 88 projets de mécanismes de mise en œuvre conjointe (MOC) en cours d’élaboration, qui pourraient générer environ 10 millions de crédits annuellement et 60 millions de crédits d’ici 2012.

D. Le financement de projets MDP

Les investisseurs dans des projets MDP ont généralement besoin de financements externes pour la réalisation de leurs projets.

Dans ce cadre, des « fonds carbone » ont été mis en place, qui permettent de mettre en relation les développeurs de projets – industriels, acteurs du marché de l’agroalimentaire, collectivités locales – et des investisseurs, qui peuvent être des fonds de pension, des fonds d’investissement, des banques, ou des industriels concernés par les obligations de réductions d’émissions.

De manière schématique, ces investisseurs s’engagent, par le biais de conventions d’achat de réductions d’émissions (ERPAs), à acquérir auprès de fonds regroupant des développeurs de projets les URCEs attendues de la mise en œuvre des projets, qu’ils utiliseront soit pour satisfaire leurs propres obligations de réductions d’émissions, soit en les revendant sur le marché du carbone avec l’espoir de réaliser une plus-value.

Initialement, ces fonds d’investissement étaient mis en place par des institutions internationales telles que la Banque Mondiale ou la Banque internationale pour la reconstruction et développement (BIRD). Plus récemment l’investissement du secteur privé s’est développé par le biais de fonds privés impliquant des investisseurs financiers (fonds de pension, compagnies d’assurance, banques), de sociétés ayant des obligations de réduction d’émissions, ou d’organismes à but non lucratif.

Les fonds carbone eux-mêmes peuvent en plus d’acquérir des URCEs, également fournir des financements en fonds propres ou en dette aux développeurs de projets. Ces fonds commencent à être sponsorisés et mis en place par des sociétés spécialisées, qui organisent également la structure et fournissent un conseil sur les aspects techniques des projets de MDP, et gèrent les portefeuilles d’URCEs induits par les projets.

II. Questions de fiscalité internationale relative à la mise en place de MDP

En matière fiscale, la mise en œuvre des projets est source d’incertitudes car elle implique des partenariats internationaux dont les aspects fiscaux ne sont pas totalement clarifiés. En effet, la répartition de la base imposable, la qualification juridique des flux induits, et les rôles et fonctions des participants dans la chaîne de valeur attirent de nombreuses questions fiscales. Dans ce contexte, il convient de s’assurer que les projets mis en œuvre n’entrainent pas de situation de double imposition de la même base imposable.

Ces questions commencent tout juste à émerger, l’attention ayant été jusqu’alors portée sur les aspects juridiques et économiques des dispositions du protocole de Kyoto.

L’implication de différents partenaires au plan international est susceptible de générer des problématiques de répartition des droits à imposer entre les différents états impliqués.

Nous évoquerons ci-après les questions relatives aux modalités de l’investissement dans le projet MDP et à la répartition de URCEs entre les « projects participants » (1), puis nous rappellerons les critères fondant une éventuelle société en participation et l’impact d’une telle qualification sur les bénéfices de l’entreprise (2), nous évoquerons ensuite les questions relatives à la qualification d’un établissement stable dans le pays hôte (3), enfin nous évoquerons des problématiques de prix de transfert découlant de la mise en œuvre d’installations de dépollution dans les pays en Annexe I (4).

1. Questions relatives aux modalités d’investissement et à la répartition des URCEs

1.1 Investissements au moyen de fonds carbones

Du point de vue des investisseurs, il est essentiel que le recours à un fonds carbone ne génère pas de frottements fiscaux supplémentaires par rapport à l’acquisition directe des quotas. En conséquence, il est fréquent que ces structures soient localisées dans des pays à fiscalité privilégiée. Cependant, la mise en place de ces structures doit tenir compte des impératifs fixés par le Protocole de Kyoto, qui exige que les développeurs de projets soient localisés dans des pays de l’Annexe 1, ainsi que des dispositifs anti-abus et des conventions fiscales, qui peuvent limiter la liberté de choix pour l’implantation des fonds.

Par ailleurs, il se peut que la structure optimale ne soit pas la même en fonction des investisseurs. Un investisseur financier peut par exemple préférer que le traitement des quotas acquis par le biais du fonds soit assimilé à une distribution, alors qu’un industriel soumis à des obligations de réductions d’émissions pourra souhaiter que l’opération soit assimilée à une acquisition directe de quotas, ce qui pourra influencer la forme et la localisation des fonds.

De plus, de nombreuses problématiques peuvent intervenir en matière de TVA. En droit français, les transactions portant sur les quotas d’émission sont traitées pour les besoins de la TVA française comme des prestations de service, en application de l’article 256 IV 1° du CGI, qui assimile à des prestations de services les opérations qui ne constituent pas des livraisons de biens. Par ailleurs, les praticiens s’accordent pour considérer que ces transactions ne portent pas sur des produits financiers et qu’elles devraient être soumises au régime de l’article 259 B du CGI concernant les prestations « immatérielles ». Cela entraînera un traitement différent selon que les vendeurs seront localisés ou non au sein de l’Union européenne. Cependant, le traitement TVA n’est pas établi avec certitude dans diverses situations, s’agissant notamment des attributions de quotas qui ne seraient pas considérées comme des ventes.

1.2 Répartition des URCEs entre les « projects participants »

L’implication de partenaires situés dans des pays hors Annexe I peut susciter des questions, s’agissant de l’attribution à leur profit d’une partie des crédits obtenus au titre des projets MDP. En particulier, le pays hôte peut vouloir demander à son profit, ou à celui d’un organisme gouvernemental désigné, une proportion des quotas qui seront générés par le projet.

A cet égard, le Protocole de Kyoto reste muet sur les modalités de répartition des crédits entre les différents acteurs de ces projets. Des protocoles d’accord (appelés « Memorandum of Understanding » ou « MoU ») ont été conclus avec certains pays en vue de préciser les modalités d’application des projets de MDP, mais leurs dispositions restent vagues en ce qui concerne la répartition des URCES.

En l’absence de toute réglementation, cette répartition ne peut être effectuée que sur une base contractuelle, ce qui pose la question de la justification pour l’investisseur de sa renonciation éventuelle à une partie des profits générés par le projet, au regard de la contribution apportée au projet par chacun des intervenants.

A titre de simplification, on peut conclure que la contribution des pays de l’Annexe 1 consiste essentiellement dans la conception et le financement des projets, alors que les pays « hôtes » s’assurent plutôt de l’obtention de l’accord des autorités locales et des modalités pratiques de mise en place des projets.

En conséquence, ces contributions respectives doivent être analysées et évaluées pour s’assurer du caractère approprié de la répartition URCEs, et ce notamment dans les cas où les pays hôtes ou organismes bénéficiaires des URCEs seraient situés dans des pays à fiscalité privilégiée tels que définis à l’article 238-A du Code Général des Impôts.

2. Rappels sur la notion de société en participation et ses impacts fiscaux

En droit interne Français, il existe une société en participation, dès lorsque les 3 critères cumulatifs suivants peuvent être réunis pour son existence :

- Une contribution effective aux apports ;
- La participation des membres à la gestion et à la direction effective de l’entreprise ;
- La participation des membres aux résultats bénéficiaires ou déficitaires de l’entreprise.

Dans le cas où les modalités de mise en œuvre du projet réuniraient ces 3 critères, la société pourrait être considérée comme domiciliée en France si les conditions de l’article 209-I du Code Général de Impôts sont réunies (réalisation d’un cycle commercial complet) ou sur la base du droit conventionnel en présence d’une convention fiscale bilatérale conclue avec l’état hôte du projet (article 4§3 du Modèle de convention fiscale de l’OCDE : siège de direction effective).

Les bénéfices de cette entreprise pourraient alors être imposables en France , les revenus distribués au participant établi hors de France étant soumis à retenue à la source sous réserve de l’application des conventions fiscales internationales.

3. L’existence d’un établissement stable dans le pays hôte

La mise en œuvre de projets de MDP peut impliquer pour l’entreprise située dans un pays de l’Annexe I la création d’installations dans le pays hôte comme par exemple une usine de dépollution, ainsi que le détachement de personnels techniques afin de s’assurer de la bonne marche du projet.

Ces activités sont susceptibles de tomber sous le coup de la définition donnée à l’article 5§1 du modèle de convention fiscale de l’OCDE concernant les installations fixes d’affaires.

En cas d’existence d’un établissement stable dans le pays hôte, la répartition des profits imposables devra être effectuée sur la base de l’analyse des fonctions et risques assumés et des actifs engagés dans le projet, afin de permettre la caractérisation des transactions entre la société et son établissement stable, et la détermination d’une rémunération de pleine concurrence.

4. Les problématiques de prix de transfert

Dans le cadre de projets MDP, il est fréquent que les partenaires soient des sociétés liées : société du pays de l’Annexe I soumise aux obligations de réduction de GES, société polluante implantée dans le pays hôte et, le cas échéant, société ad hoc créée pour la mise en œuvre des mécanismes de dépollution.

La mise en œuvre des projets MDP peut donner lieu à l’identification de différentes transactions entre ces entités, telles que la fourniture de services de dépollution, des transferts de technologies, ou selon une analyse différente, la vente de gaz à effet de serre ou de produits résiduels issus des processus de dépollution.

Or, au vu de la nature atypique de ces transactions, la recherche de comparables appropriés se révélera souvent délicate compte tenu des profils fonctionnels atypiques des intervenants à la chaîne de valeur.

En effet, si l’on considère le processus de dépollution comme impliquant une vente de gaz à effet de serre ou d’un sous-produit issu de la dépollution, la difficulté consistera dans l’impossibilité de trouver des références de ventes de produits comparables, dans la mesure où il ne s’agit que de rebuts industriels qui ne font habituellement pas l’objet d’une valorisation.

De la même manière, si l’activité de dépollution est traitée comme un service industriel, la recherche de comparables sera délicate et de nombreux ajustements (stocks de matières premières, gestion des approvisionnements, etc…) seront nécessaires. En effet, les fonctions assumées et risques supportés dans des projets de MDP ne correspondent pas à une activité industrielle « classique » (absence d’approvisionnements, de stocks, de chaine de production, de contrôle qualité sur des produits finis…). De plus, les coûts opérationnels d’une entité de dépollution peuvent selon les cas être relativement faibles ; aussi l’indicateur de profit retenu (Profit Level Indicator, « PLI ») devra t-il être adapté.

En conclusion, face aux engagements forts et à l’implication de la France sur la nécessité de réduire les émissions de GES, il serait souhaitable que l’administration ou le législateur s’emparent de ces questions afin de préciser les modalités d’encadrement de ces projets au plan fiscal, et d’éviter que leurs impacts bénéfiques ne soient limités par les effets d’un certain flou juridique.

Par Cyril Maucour et Marc Bénard, Avocats – Cabinet Baker & McKenzie, Paris

www.bakernet.com

Mercredi 3 Décembre 2008
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