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Luxembourg : Quel crédit accorder désormais à une place dont les leaders ne disent pas la vérité sur le droit positif de manière grossière ?


Dans sa présentation devant l’EFAMA le 20 janvier 2009, l’ALFI a précisé sa position sur l’affaire Madoff et ses implications pour les fonds UCITS domiciliés à Luxembourg. Elle a rappelé que « le Ministre Luc Frieden puis le Premier Ministre Jean-Claude Juncker l’ont très clairement réaffirmé : le Luxembourg a fidèlement transposé la directive UCITS. »




Jérôme Turquey
Jérôme Turquey
Fidèlement ?

Il faut être inconscient pour penser qu’en affirmant de manière péremptoire que la législation est conforme à la directive, le stakeholder avisé va se contenter d’une telle affirmation.

La construction d’un tableau synoptique permettant de mettre parallèle le texte de la directive et la transposition au Luxembourg et en Irlande, les deux places financières mises en cause en Europe, montre que le « Luxembourg n’a pas fidèlement transposé la directive UCITS. »

Directive

20 décembre 1985

Loi luxembourgeoise

20 décembre 2002

Loi irlandaise

S.I. No. 78/1989

Article 7

1. La garde des actifs du fonds commun de placement doit être confiée à un dépositaire

(texte anglais : 1. A unit trust's assets must be entrusted to a depositary for safekeeping)

Art. 17. (1) La garde des actifs du fonds commun de placement doit être confiée à un dépositaire.

37. (1) The assets of an investment company shall be entrusted to a trustee for safe-keeping in accordance with these Regulations.

Article 10

1. Les fonctions de société de gestion et de dépositaire ne peuvent être exercées par la même société.
2. La société de gestion et le dépositaire doivent,
dans l'exercice de leurs fonctions respectives, agir de façon indépendante et exclusivement dans l'intérêt des participants

Art. 20. La société de gestion et le dépositaire doivent, dans l’exercice de leurs fonctions respectives, agir de façon indépendante et exclusivement dans l’intérêt des participants

22. No single company shall act as both management company and trustee and in the context of their respective roles the management company and the trustee must act independently and solely in the interest of the unit-holders


Il y a deux dispositions particulièrement importantes qui sont manquantes dans le texte luxembourgeois alors que le texte irlandais n’a pas altéré le sens de la directive.

1)
L’article 7 de la directive dans sa version anglaise dispose que “1. A unit trust's assets must be entrusted to a depositary for safekeeping”. L’idée de “conservation”, qui n’est pas explicitement dans le texte français de la directive, a disparu dans le texte luxembourgeois (Cf. article 17 de la loi du 20 décembre 2002). En outre, la circulaire IMS 91/75 (amendée par la circulaire CSSF 05/177) en date du 21 janvier 1991 dispose que “la notion de garde, telle qu'elle est employée pour désigner la mission générale du dépositaire, n'est pas à comprendre dans sa signification de "conserver", mais dans sa signification de "surveiller", ce qui implique que le dépositaire doit savoir à tout moment de quelle façon les actifs de l'opc sont investis et où et comment ces actifs sont disponibles (…)l'on peut considérer que le dépositaire satisfait à son obligation de surveillance lorsqu'il est convaincu dès le départ et pendant toute la durée du contrat que les tiers auprès desquels les actifs de l'opc sont en dépôt, sont honorables et compétents, et bénéficient d'un crédit suffisant.“

2)
L’article 10 de la directive dispose que “ 1. Les fonctions de société de gestion et de dépositaire ne peuvent être exercées par la même société”. Ce paragraphe de la directive n’est pas repris dans la loi luxembourgeoise qui ne reprend que le deuxième paragraphe de l’article de la directive, qui dispose que “2. La société de gestion et le dépositaire doivent, dans l'exercice de leurs fonctions respectives, agir de façon indépendante et exclusivement dans l'intérêt des participants.” (Cf. article 20 de la loi du 20 décembre 2002)
Ce qui n’est pas interdit par la loi est possible et il semble qu’UBS cumulait différents rôles sur une place où la promiscuité avec les conflits d’intérêts afférents rendent de surcroit difficile l’indépendance.


Les changements successifs à la directive UCITS n’ont en rien modifié ces dispositions visant à protéger les investisseurs.

En conclusion, « L’ALFI considère que la priorité des membres d’EFAMA doit être le développement de la confiance des épargnants dans le principal produit d’épargne en Europe, les OPCVM », disait son représentant devant l’EFAMA.

Développer la confiance ? C’est mal parti avec les leaders actuels de la place luxembourgeoise.

Jérôme Turquey Jérôme Turquey
Auditeur-conseil indépendant en éthique des affaires et risque de réputation
Chargé de cours en Master de Sciences criminelles sur les paradis financiers
j.turquey@wanadoo.fr
http://ethiquedesplaces.blogspirit.com


Mardi 10 Février 2009
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