Nous avons vu dans notre dernier article les interrogations soulevées par la qualification juridique des ICO, et le risque de les voir caractérisées par les régulateurs boursiers comme des offres tombant dans leur champ de compétence (et donc aussi de pouvoir de sanction !).

La raison est simple, connue et peut être résumée en trois facteurs : tout d’abord l’augmentation des montants levés (on est passé du million par opération à l’ordre de plusieurs dizaines de millions par levée), ensuite le profil des souscripteurs qui se « démocratise » (alors que les premières ICO étaient souscrites quasi uniquement au sein des communautés blockchain, on a vu arriver les financiers en mal de rendement, et maintenant la veuve de Carpentras qui rêve de jackpot), enfin la présence de projets pas toujours sérieux, voire pour certains qui flirtent avec l’escroquerie. Tout cela attire forcément – et c’est normal – le regard (inquisiteur) des régulateurs. Le problème est que pour l’instant ceux-ci ne savent pas très bien par « quel bout » prendre les ICO car leur compétence en la matière peut être discutée.

Si on ajoute à ces éléments le fait que les « règles de base » en matière d’investissement comme l’origine des fonds et l’identité des souscripteurs ne sont pas ou peu respectées dans la plupart des ICO, tout cet environnement conduit à s’interroger, voire attise la suspicion sur ces opérations.

Que faire alors quand on a un « bon projet », c’est-à-dire un projet qui ne consiste pas uniquement à « vendre du vent », mais à présenter un véritable plan de développement sur une technologie liée à la blockchain ? Rassurer les régulateurs. C’est là la clé du succès. Comment ? En s’inspirant des pratiques en matière d’offres publiques de titres et de placement de titres.

Concrètement, il convient de prévoir un minimum de processus KYC (know your customer) permettant d’identifier les souscripteurs avec leur nom et adresse ; même sur une simple base déclarative, c’est mieux que rien ; ensuite, interroger les souscripteurs sur l’origine des fonds, là encore sur une base déclarative. Ces deux précautions permettent de se rapprocher du minimum applicable en matière de services financiers. Mais il faut aussi prévoir des cas d’exclusion de l’ICO, c’est-à-dire des pays dans lesquelles l’offre n’est pas ouverte, comme le font les « selling restrictions » en matière d’offre de titres. Pourquoi ? Parce qu’il existe un risque que dans certains pays l’ICO soit requalifiée en placement de titres soumis à la régulation boursière, et que pour éviter ce risque, il faut interdire aux ressortissants de ce pays de participer à l’opération. C’est un schéma très classique en matière de placement de titres. De la même manière, prévoir toute une série de « disclaimers » mais aussi de « facteurs de risques » propres à la technologie, au projet présenté et à la cryptomonnaie utilisée. Ces « facteurs de risques » (que l’on voit de façon courante dans les prospectus de titres) permettent d’attirer l’attention des souscripteurs sur les dangers de participer à cette ICO et permettent de s’assurer que la décision de souscription soit prise en connaissance de ces risques. Last but no least, prévoir un questionnaire minimum sur la connaissance par les souscripteurs de l’environnement blockchain et la surface financière de ces investisseurs (on voit aujourd’hui des individus décidant de placer toute leur épargne dans des ICO ! clairement, il faut éviter ces pratiques). On aura reconnu là les « tests d’adéquation » propre aux marchés financiers, comme le prévoit par exemple la directive MIF2.

Alors, on va dire que toutes ces précautions vont faire fuir les investisseurs, et peser sur le succès de l’opération. Argument classique de ceux qui n’ont pas un bon projet à présenter et surfent sur la vague des ICO sans se préoccuper du contenu. En fait, et au contraire, toutes ces précautions vont permettre de faire le tri entre le bon grain et l’ivraie, entre les offres sérieuses et les autres. L’objectif est clair : éviter que les ICO ne deviennent demain des « options de change binaires » ou tout autre produit miracle qui se révèle être au mieux un attrape gogos et au pire une escroquerie. Bien sûr, la rédaction de chacun de ces éléments doit être effectuée de manière à ce que ces précautions aient un sens (attirer l’attention sur les risques), mais aussi de manière à ne pas faire fuir les souscripteurs. C’est donc par une auto-discipline des acteurs, à commencer par les conseils, qu’il faut discipliner le marché si l’on veut qu’il se développe.

Pour toute information ou question concernant cette note, n’hésitez pas à contacter :
Hubert de Vauplane, Avocat Associé
T: +33 (0)1 44 09 46 80
hdevauplane@kramerlevin.com

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