Pourtant, force est de constater que ce concept découle d’une succession de trois dispositifs juridiques ayant tous en commun la volonté de sanctionner financièrement les entreprises et les établissements publics qui ne se plieraient pas à certaines contraintes sociétales. Qu’il s’agisse des salariés « en situation de handicap », des salariés dits « seniors », de l’égalité de traitement professionnel entre les hommes et les femmes, ou de la pénibilité, chacune de ces réformes possède la particularité d’instaurer un système de contraintes reposant sur une pénalité financière en cas de manquement à l’objectif sociétal imposé par le Législateur.

Les pénalités sociales correspondent ainsi à une transformation du rôle de l’entreprise et des pouvoirs de contrainte à la disposition des pouvoirs publics dans la vie économique. Elles marquent en réalité le passage de la « politique de la carotte » à la « politique du bâton ». Les entreprises qui s’engagent dans des actions sociétales ne sont pas récompensées. Par contre, celles qui refuseraient de s’y engager sont sévèrement sanctionnées.

Alors que jusqu’ici, les pénalités sociales ne revêtaient qu’un caractère hypothétique ou ne reposaient que sur des montants résiduels, un montant financier extrêmement important est prévu depuis le 1er janvier 2010, en cas de non respect de ces nouvelles mesures. Cette forte altération du résultat de l’entreprise inquiète les Directions Générales qui, au regard de l’émancipation des pénalités sociales, s’interrogent sur les caractéristiques de ce concept et le régime juridique qui lui est appliqué.

En effet, si ces pénalités ne correspondent pas à une nouveauté dans le droit positif, elles révèlent cependant l’émergence d’un nouveau concept dans le domaine du droit social et du droit de la sécurité sociale. Derrière les intérêts économiques, les entreprises sont désormais invitées à œuvrer au profit de « l’intérêt général » ou, plus spécifiquement, au profit des valeurs portées par la société politique du moment.

Les pénalités sociales contraignent les entreprises à s’engager dans la lutte contre les inégalités par des actions assises sur la discrimination positive. Toutefois, la crainte des pénalités sociales ne doit pas aboutir à une situation ubuesque dans laquelle une personne non compétente serait recrutée au seul motif qu’elle appartient à la catégorie des seniors, des handicapés ou des femmes. Les pénalités sociales doivent simplement rappeler aux entreprises qu’il leur appartient de procéder aux aménagements raisonnables permettant de ne pas discriminer les salariés seniors à l’embauche, ou encore d’altérer les promotions sociales de leurs salariés au seul motif qu’il s’agit de femmes.

Une bonne compréhension des pénalités sociales et de leurs éléments caractéristiques permettra certainement aux entreprises de ne pas se laisser abuser. Il convient ainsi de rappeler que, comme toute « peine », elles puisent leur origine dans le droit pénal général. A ce titre, les pénalités sociales possèdent plusieurs fonctions intrinsèques et seraient ainsi rétributives, afflictives, intimidatrices et éliminatrices, selon les caractéristiques que l’on retrouve en tout état de cause dans le marbre du droit social et du droit de la sécurité sociale.

Du point de vue de leur régime juridique, les pénalités sociales sont plus complexes à appréhender. Certes, l’ambition du Législateur était d’instaurer un système de pénalité « progressif » variable en fonction des efforts consentis par les entreprises. Pourtant, le régime juridique des pénalités sociales ne repose pas exclusivement sur la proportionnalité. Certains dispositifs (égalité professionnelle entre les hommes et les femmes ; pénibilité) prévoient des « modulations », d’autres (seniors) sont beaucoup plus « binaires ». Chaque pénalité mérite donc une analyse spécifique de son régime juridique.

Ainsi, ce n’est qu’au prix des pénalités sociales que l’entreprise est devenue un partenaire privilégié de l’État dans la lutte contre les inégalités. La branche du recouvrement de la sécurité sociale et la direction du travail peuvent désormais contrôler la conformité des plans d’action ou des accords. Et ces contrôles formels et matériels peuvent être sources de bien des surprises. Il serait toutefois imprudent d’ouvrir cette boîte de Pandore, car comme le rappelle la mythologie grecque, elle serait susceptible de répandre bien des maux et de renfermer l’espérance… dont les entreprises ont pourtant grandement besoin aujourd’hui.


Par Daniel MARTINS
Docteur en droit,
Directeur prospective et développement technique LEYTON