Selon la haute juridiction il est loisible au juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, de modérer ou d’augmenter les pénalités de retard résultant du contrat, par application des principes dont s’inspire l’article 1152 du code civil, si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché.

L’OFFICE PUBLIC D’HABITATIONS A LOYER MODERE (OPHLM) DE PUTEAUX a passé le 17 mai 1995, un marché à bons de commande portant sur le remplacement des menuiseries extérieures de ses résidences. Le CCAP prévoyait que les travaux seraient exécutés dans les délais fixés par des ordres de service et fixait les pénalités de retard par jour de retard.

La société Serbois a présenté un décompte final et l’OPHLM a établi un décompte général faisant apparaître des pénalités de retard de 147 637 euros que l’entreprise a contesté.

Dans ce marché, et pour plus de cent fenêtres, le maître d’ouvrage a notifié un ordre de service par fenêtre et a fait courir les délais prévus par le CCAP sur chaque ordre de service.

Le tribunal administratif ayant rejeté la demande de l’entreprise cette dernière a saisi la cour administrative d’appel de Paris qui a :
- condamné l’office à payer à la société le solde du marché,
- sensiblement réduit les pénalités en considérant que « lorsque l’application des stipulations d’un contrat administratif prévoyant des pénalités de retard fait apparaître un montant de pénalités manifestement excessif ou dérisoire, le juge du contrat, saisi de conclusions en ce sens, peut modérer ou augmenter les pénalités qui avaient été convenues entre les parties ».

L’OPHLM s’étant pourvu en cassation contre cet arrêt le Conseil d’Etat avait à se prononcer sur les pouvoirs du juge administratif de moduler les pénalités.

Le Conseil d’Etat a souvent décidé qu’il n’appartenait pas au juge administratif de moduler les pénalités de retard (2) et notamment à trois reprises (3) que n’était pas applicable l’article 1152 du code civil, qui permet au juge de « modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire »

Cette règle est néanmoins parfois infléchie dans certains cas tels que la force majeure ou lorsque le retard n’est pas entièrement imputable à l’entreprise (4).

Le Conseil d’Etat considère cependant « qu’il est loisible au juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, de modérer ou d’augmenter les pénalités de retard résultant du contrat, par application des principes dont s’inspire l’article 1152 du code civil, si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché »

Dans le cas d’espèce il estime que le montant des pénalités de retard appliquées par l’office était manifestement excessif soit 56,2 % du montant global du marché. La cour administrative d’appel n’a pas commis d’erreur de droit en retenant une méthode de calcul fondée sur l’application d’une pénalité unique pour tous les ordres de service émis à la même date, aboutissant à une remise significative des pénalités.

(1) Conseil d’Etat, 29 décembre 2008, no 296930, SARL SERBOIS, Publié au recueil Lebon

(2) Conseil d’Etat,14 juin 1944, no 69167, Sekoulounos, Publié au recueil Lebon (Lorsque le cahier des charges fixe la pénalité par journée de retard dans le transport du matériel, le fait que ce montant serait supérieur aux prix du transport ne peut motiver une réduction de ladite pénalité).

(3) Conseil d’Etat, 13 mai 1987, no 35374, 50006, 50065, Société Citra France c/ Ministre des Transports, Mentionné dans les tables du recueil Lebon (Les entreprises ne sauraient utilement demander au juge administratif, sur le fondement des dispositions de l’article 1152 du code civil, la réduction du taux des pénalités de retard)

Conseil d’Etat, 13 mars 1991, no 80846, Entreprise Labaudinière (Une entreprise ne saurait utilement demander au juge administratif, sur le fondement des dispositions de l’article 1152 du code civil, la réduction des pénalités de retard qui lui ont été infligées)

Conseil d’Etat, 24 novembre 2006, no 275412, Société Group 4 Falck sécurité, Mentionné aux Tables du Recueil Lebon (Le titulaire d’un marché ne saurait utilement demander, sur le fondement des dispositions de l’article 1152 du code civil, la réduction du montant des pénalités de retard contractuellement fixées par le marché).

(4) (CAA Paris, 13 avril 2006, no 04PA01622, OPHLM de la Commune de Puteaux (retard qui n’est pas entièrement imputable à l’entreprise)).

Frédéric MAKOWSKI, Consultant en marchés publics

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