Jean Guill, nouveau directeur de la CSSF, déclarait à Paperjam qu’il ne fallait « pas conclure que le législateur et le régulateur de notre place financière agissent plutôt dans l’intérêt des professionnels du secteur financier et ne s’intéressent pas autant à la clientèle et aux investisseurs » (Paperjam, « Il y a matière à mieux communiquer », 22 mai 2009)

Deux événements récents viennent démentir les propos lénifiants de Jean Guill et prouver au contraire une fausse protection légale, réglementaire voire judiciaire des investisseurs et clients au Luxembourg.

Affaire Madoff

Peu après les propos de Jean Guill, la CSSF rendait sa décision dans l’affaire UBS pour Luxalpha (Communiqué de presse du 27 mai 2009).
Tout d’abord, elle absout UBS, qui a modifié ses procédures sous la pression du régulateur luxembourgeois. Des défaillances existaient bien, et dans toute autre juridiction, UBS aurait sans doute été sanctionnée par une amende administrative dont le montant maximal théorique de EUR 12.500 est quoi qu’il en soit ridiculement bas au Luxembourg eu égard aux enjeux financiers. Cela n’a pas été le cas.

Ensuite, la CSSF réitère que la législation luxembourgeoise « reflète fidèlement les dispositions de la directive du Conseil européen 85/611/CEE » pour ce qui est de la banque dépositaire luxembourgeoise, ce qui n’est pas vrai pour les articles 7 et 10 de la directive d’autant que la circulaire IML 91/75 dispose que « La notion de garde, telle qu'elle est employée pour désigner la mission générale du dépositaire, n'est pas à comprendre dans sa signification de "conserver", mais dans sa signification de "surveiller", ce qui implique que le dépositaire doit savoir à tout moment de quelle façon les actifs de l'opc sont investis et où et comment ces actifs sont disponibles. (…) Le dépositaire satisfait à son obligation de surveillance lorsqu'il est convaincu dès le départ et pendant toute la durée du contrat que les tiers auprès desquels les actifs de l'opc sont en dépôt, sont honorables et compétents, et bénéficient d'un crédit suffisant ». Le profil de Madoff. En outre, la CSSF admet la possibilité de « clauses contractuelles contraires valides et opposables et, le cas échéant, d’une décision judiciaire en la matière. »

Enfin la CSSF expose qu’il « appartient aux seules juridictions de droit commun de déterminer les responsabilités encourues et les préjudices à indemniser. » et l’ont sait qu’au Luxembourg la jurisprudence n’est pas favorable aux investisseurs « à la petite semaine » (Dixit Me Alex Schmitt : « L'on pourra se féliciter de ce que la jurisprudence luxembourgeoise se montre généralement très clairvoyante face aux investisseurs à la petite semaine » (In Alex Schmitt, Elisabeth Omes, La responsabilité du banquier en droit bancaire privé luxembourgeois. Larcier Edition 2006 - numéro 55, 224 pages, p. 197) et la responsabilité pénale des personnes morales n’existe pas.

Un autre sujet montre que le Luxembourg n’a rien appris et continue à mépriser le client. Il s’agit des garanties bancaires.

Garanties bancaires

Le projet de loi 6011B portant modification de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier a été voté le 13 mai dernier par la Chambre des Députés Luxembourgeois. Il est très révélateur de mœurs d’affaires qui sont dans l’intérêt des établissements financiers et non du client. Le montant et les modalités de garanties au Luxembourg fait débat, comme le montre le dossier parlementaire.

Le projet de loi 6011B visait à transposer la directive 2009/14/CE du Parlement Européen et du Conseil modifiant la directive 94/19/CE relative aux systèmes de garantie des dépôts en ce qui concerne le niveau de garantie et le délai de remboursement.

Au terme de 19 considérants, 3 articles sont exposés dans la directive pour apporter des modifications à la directive 94/19/CE. La transposition est phasée et donc tout n’est pas à transposer de suite.

En revanche, ce qui a été transposé peut et doit être comparé avec la source i.e. la directive.

Ainsi, la directive dispose-t-elle que « Les États membres veillent à ce que les établissements de crédit fournissent aux déposants effectifs et potentiels les informations nécessaires à l’identification du système de garantie des dépôts duquel l’établissement et ses succursales sont membres au sein de la Communauté ou tout autre mécanisme prévu à l’article 3, paragraphe 1, deuxième alinéa, ou à l’article 3, paragraphe 4. Les déposants sont informés des dispositions du système de garantie des dépôts ou de tout autre mécanisme applicable, y compris du montant et de l’étendue de la couverture offerte par le système de garantie des dépôts. Lorsqu’un dépôt n’est pas garanti par un système de garantie des dépôts, en application de l’article 7, paragraphe 2, l’établissement de crédit informe le déposant en conséquence. Toutes les informations sont présentées d’une manière aisément compréhensible.
Des informations relatives aux conditions d’indemnisation et aux formalités à accomplir pour être indemnisé sont données sur simple demande.»

Le texte luxembourgeois de transposition en date du 13 mai 2009 dispose que « (1) Les établissements de crédit de droit luxembourgeois, leurs succursales établies dans d’autres Etats membres et les succursales luxembourgeoises d’établissements de crédit ayant leur siège social dans un pays tiers fournissent aux déposants effectifs et potentiels des informations relatives au système de garantie des dépôts dont ils sont membres ou relatives à un autre mécanisme prévu à l’article 62-5, paragraphe (4). Les déposants sont pour le moins informés sur le montant et l’étendue de la couverture offerte par le système de garantie ou le cas échéant par un autre mécanisme. Des informations relatives aux conditions d’indemnisation et les formalités à remplir pour être indemnisés sont fournies aux déposants effectifs et potentiels sur simple demande »

Le jeu consiste à mettre en exergue le pragmatisme luxembourgeois dans la transposition : les mots retirés par rapport à la directive, mais aussi les mots ajoutés dans la transposition par rapport à la directive.

Un tableau synoptique peut être établi :

Directive
Les États membres veillent à ce que les établissements de crédit fournissent aux déposants effectifs et potentiels les informations nécessaires à l’identification du système de garantie des dépôts duquel l’établissement et ses succursales sont membres au sein de la Communauté ou tout autre mécanisme prévu à l’article 3, paragraphe 1, deuxième alinéa, ou à l’article 3, paragraphe 4.	Les établissements de crédit de droit luxembourgeois, leurs succursales établies dans d’autres Etats membres et les succursales luxembourgeoises d’établissements de crédit ayant leur siège social dans un pays tiers fournissent aux déposants effectifs et potentiels des informations relatives au système de garantie des dépôts dont ils sont membres ou relatives à un autre mécanisme prévu à l’article 62-5, paragraphe (4).
Les déposants sont informés des dispositions du système de garantie des dépôts ou de tout autre mécanisme applicable, y compris du montant et de l’étendue de la couverture offerte par le système de garantie des dépôts.	Les déposants sont pour le moins informés sur le montant et l’étendue de la couverture offerte par le système de garantie ou le cas échéant par un autre mécanisme
Lorsqu’un dépôt n’est pas garanti par un système de garantie des dépôts, en application de l’article 7, paragraphe 2, l’établissement de crédit informe le déposant en conséquence.
Toutes les informations sont présentées d’une manière aisément compréhensible.
Des informations relatives aux conditions d’indemnisation et aux formalités à accomplir pour être indemnisé sont données sur simple demande."	Des informations relatives aux conditions d’indemnisation et les formalités à remplir pour être indemnisés sont fournies aux déposants effectifs et potentiels sur simple demande "

Commentaire :

1. Si la directive parle d’informer sur « les informations nécessaires à l’identification du système de garantie des dépôts », le texte luxembourgeois ne parle d’informer sur « des informations relatives au système de garantie des dépôts »
On notera que la notion d’informations nécessaires a disparu dans la transposition à la sauce luxembourgeoise voire que c’est une forme indéfinie vague qui est utilisée (« des » informations) dans la transposition luxembourgeoise.

2. Si la directive dispose que « Les déposants sont informés des dispositions du système de garantie des dépôts ou de tout autre mécanisme applicable, y compris du montant et de l’étendue de la couverture offerte par le système de garantie des dépôts », le texte luxembourgeois dispos que « Les déposants sont pour le moins informés sur le montant et l’étendue de la couverture offerte par le système de garantie ou le cas échéant par un autre mécanisme »
Le degré de précision de l’information est réduit sur un plan pratique. Dans l’esprit de la directive, il s’agit d’une information exhaustive qui inclut la question du montant et de l’étendue de la couverture offerte (« y compris ») alors que dans le texte luxembourgeois, la question du montant et de l’étendue de la couverture offerte est le minimum (« pour le moins ») : il n’y a pas d’obligation d’aller plus avant dans l’information au déposant.

3. La directive dispose que « Lorsqu’un dépôt n’est pas garanti par un système de garantie des dépôts, en application de l’article 7, paragraphe 2, l’établissement de crédit informe le déposant en conséquence. ». Cette obligation n’est pas reprise dans le texte luxembourgeois, ce qui aboutit à cacher du risque au client.

4. La directive dispose que « Toutes les informations sont présentées d’une manière aisément compréhensible ». Cette obligation n’est pas reprise dans le texte luxembourgeois, ce qui aboutit à ouvrir la voie à une présentation fallacieuse des informations pour tromper le client.

Manifestement les leçons de la transposition de la directive UCITS n’ont pas été tirées : le législateur luxembourgeois persiste à transposer des textes qui contiennent dans leur formulation les éléments de leur inefficacité ou qui font des coupes claires par rapport à la source.

C’est cela le cadre clair et pragmatique luxembourgeois qui soi-disant reflète fidèlement les dispositions des directives et obligations internationales.

Nul doute que ce serait amusant de reprendre toutes les normes visant à la régulation (OCDE, GAFI, Union Européenne…) pour mettre en exergue ce pragmatisme, que cherchera sans doute à promouvoir le Luxembourg Institute for Global Financial Integrity (LIGFI)

Jérôme Turquey
Auditeur-conseil indépendant en éthique des affaires et risque de réputation
Chargé de cours en Master de Sciences criminelles sur les paradis financiers
j.turquey@wanadoo.fr
http://ethiquedesplaces.blogspirit.com