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L’indépendance de l’arbitre


Le 17 octobre, le Comité Français de l’Arbitrage (CFA) organisait sa conférence de rentrée sur l’« Indépendance des arbitres et conflits d’intérêts » animée par le Professeur Daniel Cohen (Paris II).




Il était question des vertus de l’indépendance, de l’impartialité et d’autres vertus voisines, comme la transparence, la neutralité et l’objectivité.

Le conflit d’intérêts
Il faut tout d’abord définir ce qu’est un conflit d’intérêts pour apprécier l’indépendance de l’arbitre. Voilà une tâche difficile, voire impossible. Certes, la plupart des lois nationales et règlements d’arbitrage exigent que l’arbitre soit indépendant sans préciser en quoi consiste et comment se mesure son indépendance. L’absence d’indépendance est sanctionnée par les tribunaux, mais avec des nuances, parfois substantielles, selon les pays et selon à qui incombe la charge de la preuve.

La jurisprudence récente des tribunaux français nous incite à faire le point sur cette qualité essentielle de l’arbitrage qu’est l’indépendance. Mal nous en a pris devant l’immensité du sujet et l’absence d’une solution universelle. Ce n’est pas un article de La Revue qui permettra d’apporter un remède à la dérive constatée.

L’indépendance est le pendant de la confiance que les plaideurs placent dans le tribunal qui tranchera leur litige, qu’il soit judiciaire ou arbitral.
En plagiant la définition du Conseil de l’Europe applicable à la fonction publique, on obtient :

« Un conflit d’intérêts naît d’une situation dans laquelle [un arbitre] a un intérêt personnel à influer ou paraître influer sur l’exercice impartial et objectif [de la mission qui lui est confiée] ».

D’autres définitions sont possibles, mais tenons-nous à celle-ci qui a le mérite de la simplicité. Évidemment, il faudrait encore définir ce que l’on entend par « intérêts ». De plus, faut-il conserver l’adjectif « personnel », sachant que souvent l’intérêt en jeu peut être celui de membres de l’entourage de l’arbitre ?

Le Conseil de l’International Bar a approuvé le 22 mai 2004 des « Règles » sur les conflits d’intérêts avec des listes rouge, orange et verte pour caractériser l’acuité du conflit d’intérêts. Ce côté maritime représente une aide appréciée des praticiens, mais ne constitue qu’un guide pour des hommes de bonne volonté. Les tribunaux étrangers font parfois allusion aux Règles de l’IBA dans leur décision.

Il a été évoqué à la conférence annuelle de l’IBA à Dubaï une mise à jour de ces règles au vue des décisions rendues.

A quel moment faut-il apprécier l’indépendance de l’arbitre ?
- lors de sa désignation, puis de l’acceptation de la mission qui lui est proposée, soit par une partie, soit par un centre d’arbitrage ou encore par un juge ou toute autre autorité chargée de sa désignation,
- à la prise de connaissance du dossier, c’est-à-dire de la demande d’arbitrage, des pièces et de la réponse du Défendeur,
- au cours de la procédure d’arbitrage ou même,
- après le prononcé de la sentence.

La réponse n’est pas facile, d’autant plus qu’il n’est pas souhaitable que le maintien d’un arbitre puisse être contesté ou remis en cause pendant l’instruction du différend, une fois le tribunal constitué. Les parties n’y trouvent pas leur compte, car la récusation d’un arbitre en cours de procédure engendre un dysfonctionnement sérieux et se traduit nécessairement par une perte de temps et une augmentation des coûts, même si l’arbitre contesté accepte de démissionner dès sa mise en cause en raison de la rupture de confiance qui en résulte. Il faudra alors pourvoir à son remplacement.

Évidemment, une partie peut être tentée de contester l’indépendance d’un arbitre ou du tribunal dans son ensemble en cours de procédure de manière fallacieuse pour bloquer l’instruction du différend ou inciter l’autre partie à négocier.

La récusation
Néanmoins, si en cours de procédure des faits sont exhumés, que les parties ou l’une d’entre elles ne connaissaient pas jusqu’alors et qui sont de nature à mettre en question l’indépendance de l’arbitre et donc la confiance nécessaire au processus arbitral, il est normal par souci de bonne justice de pouvoir déposer une demande de récusation de l’arbitre contesté.

Ainsi, l’article 11 de l’actuel règlement d’arbitrage CCI prévoit qu’à tout moment la récusation d’un arbitre peut être demandée. Il est dit à l’article 11.2 que la demande doit être introduite « dans les trente jours suivant la date à laquelle la partie introduisant la récusation a été informée des faits et circonstances qu’elle invoque à l’appui de sa demande de récusation, si cette date est postérieure à la réception de la notification susvisée ». Il est donc admis qu’une demande de récusation peut être introduite à tout moment.

Lors de sa désignation, l’arbitre ne connaît pas le fond du dossier, il est seulement informé du nom des parties, mais pas nécessairement de leur affiliation. Sa vérification de l’absence de conflit d’intérêts ne peut donc qu’être partielle à ce stade.

L’absence de conflit d’intérêts est testée uniquement à l’égard des parties. Qu’en est-il des autres arbitres, du centre d’arbitrage, des avocats, des experts, des témoins, des dirigeants et anciens dirigeants des parties et la liste pourrait encore augmenter ?

Là encore la réponse n’est pas aisée.
S’ajoute à la détermination objective de l’indépendance, la perception forcément subjective de l’absence de conflit d’intérêts. Tel arbitre estimera n’avoir aucun conflit d’intérêts à l’égard de l’avocat de l’une des parties, bien qu’il ait siégé avec ce dernier à maintes reprises, qu’il ait été désigné plusieurs fois par cet avocat ou le cabinet auquel il appartient et qu’ils militent ensemble dans de nombreuses associations, groupes de réflexions ou passent des vacances ensemble, sans oublier les parties de golf et de tennis. Une certaine complicité existe donc entre eux. La même analyse doit être faite entre deux arbitres ayant des relations suivies et siégeant dans un même tribunal. Alors que la sentence est adoptée à la majorité, doit-on craindre que le point de vue du troisième arbitre, extérieur au cercle intime des deux premiers, ne soit pas entendu ?

On perçoit aisément la différence entre un arbitre et un juge civil, ce dernier choisi au moment de l’audience de plaidoiries et qui - faut-il le répéter – n’est pas rémunéré par les parties, mais par l’État. Le mode de rémunération de l’arbitre constitue à elle seule un élément de dépendance, voire un potentiel conflit d’intérêts. Les arbitres sont payés par les parties alors que les juges le sont par les contribuables. Selon le mode de rémunération – au temps passé ou en fonction du montant du litige – l’arbitre a un intérêt financier évident dans l’arbitrage. Pour obtenir sa pleine rémunération, la sentence doit être rendue. Il n’a donc pas intérêt à ce que les parties s’entendent en cours de procédure.

Une personne désignée comme arbitre peut-elle être tentée de minimiser un conflit d’intérêts (potentiel) et s’abstenir de tout révéler, estimant que tel fait ancien ou mineur est prescrit ou non pertinent ?

La confiance est la clef de voûte de l’arbitrage
Nous savons déjà que la clef de voûte de l’arbitrage est la confiance que le tribunal doit inspirer aux parties, qui exige une indépendance absolue des arbitres. La seule suspicion d’un conflit d’intérêts mine les fondations de la confiance. La nature contractuelle de l’arbitrage impose aux arbitres désignés une transparence totale. L’impartialité, autre clef de voûte, est d’un maniement encore plus délicat. Comment détecter, au moment de la constitution du tribunal arbitral, les opinions, voire préjugés de tel ou tel autre de ses membres ? Seule une cohabitation durable permet à un conjoint ou un associé de prendre conscience des préjugés de son partenaire. Ainsi, un arbitre hostile à la mondialisation et à ses méfaits, à l’instar d’Arnaud Montebourg, pourrait avoir un préjugé contre l’une des parties active dans le commerce mondialisé, alors que l’autre est une PME à vocation locale. Une notion voisine est l’objectivité.

Nous pourrions en dire autant de l’aptitude de l’arbitre à trancher le litige. Évidemment c’est aux parties de s’assurer de cette aptitude au moment où elles choisissent un arbitre. L’arbitre pressenti doit évidemment refuser sa désignation s’il s’estime « incompétent ». Prenons un exemple, un arbitrage dont le siège est à l’autre bout du monde, l’arbitre désigné ne pouvant pas emprunter l’avion pour raison médicale. Cette révélation paraît évidente. Il en va de même d’un arbitrage dans une langue que l’arbitre pressenti maîtrise mal.

La révélation
Pour vérifier l’absence de conflit d’intérêts, l’arbitre désigné, mais également les parties et leurs conseils doivent procéder à une révélation des faits susceptibles d’entraver la confiance. Si la révélation est complète et faite honnêtement, elle permet aux parties d’apprécier l’absence de conflit d’intérêts et le risque de contestation ultérieure. C’est donc ce devoir de révélation qui est au cœur du débat.

Faut-il préconiser un questionnaire détaillé que les arbitres pressentis devront renseigner ? Si le questionnaire comporte des renseignements incomplets, voire erronés, la sanction, en l’espèce la récusation, qui s’apparente à une révocation ad nutum, devient inéluctable sans que la partie qui l’invoque ait à démontrer un grief quelconque.

Une autre approche serait l’établissement d’un code éthique international des arbitres. Les États ayant signé la Convention de New-York de 1958 pourraient adopter un code éthique international. Saluons le travail réalisé par le Conseil National des Barreaux, avec la coordination scientifique du Professeur Thomas Clay, qui vient d’éditer dans Les Cahiers du CNB 2011 un opuscule intitulé « L’arbitrage : principes et pratiques ». Ce cahier présente, non seulement le nouveau décret sur l’arbitrage, suivi du rapport du Premier Ministre relative au Décret du 13 janvier 2011, mais aussi une charte éthique de l’arbitrage en page 45 et 46. Ainsi, il est rappelé au point 1 de cette charge que « l’arbitre se trouve dans une relation de confiance avec les parties… ». Le point 2 traite de l’aptitude, de la disponibilité et de la diligence de l’arbitre, alors que le point 3 s’occupe d’indépendance et d’impartialité. Ainsi, il est dit que « un arbitre pressenti doit immédiatement dévoiler à l’ensemble des parties l’ensemble des éléments propres à mettre en doute son indépendance ou son impartialité. Si de tels éléments apparaissent au cours de la procédure arbitrale, l’arbitre concerné doit également les révéler sans délai ». La charte poursuit « L’indépendance de l’arbitre se définit comme la révélation de toute relation d’affaires ou personnelle passée ou présente, directe ou indirecte, entre l’arbitre ou un tiers qui lui est étroitement lié personnellement ou professionnellement, et l’une ou l’ensemble des parties, leurs représentants ou les coarbitres, ou avec toute personne étroitement liée à l’une des parties, à leurs représentants ou les coarbitres. », alors que « L’impartialité de l’arbitre se définit comme l’absence de préventions à l’égard des prétentions des parties, par un traitement égal des parties et par une indépendance d’esprit, notamment vis-à-vis des pressions extérieures. ».

Évidemment, alors que les principes rappelés de l’indépendance et de l’impartialité sont justes, la charte du CNB reste imprécise quant à la vérification de son indépendance par l’arbitre pressenti.

Signalons que la charte n’aborde pas la question de l’indépendance sous l’angle du conflit d’intérêts, mais seulement de l’existence ou non d’une relation d’affaires ou personnelle, passée ou présente.

L’absence de conflit d’intérêts est un constat évolutif, comme l’a rappelé le Professeur Cohen, la jurisprudence récente, notamment française, semble être plus exigeante.

Le risque de conflit d’intérêts augmente par l’existence d’un réseau de spécialistes internationaux dont l’activité dominante, voire unique, est l’arbitrage. C’est l’existence de ce groupe restreint choisi régulièrement, vivier dans lequel les parties puisent pour choisir arbitres, conseils et experts, qui explique peut-être que le devoir d’indépendance soit aujourd’hui plus souvent invoqué, à tort ou à raison. Le corolaire est la multiplication des demandes de récusation et des recours en annulation.

Comment palier à cette situation ?
Il n’est pas seyant de contester le droit d’un professeur, avocat, ancien magistrat ou juriste d’entreprise de devenir arbitre professionnel. Ce n’est que par une obligation de révélation renforcée que l’indépendance des arbitres pourra être assurée et que le risque de récusation postérieure à leur désignation sera atténué. Il n’est pas dans l’intérêt des parties, ni d’une bonne administration de la justice, qu’en cours d’instruction un arbitre soit récusé.

Il faudrait que les arbitres, au moment de leur désignation, aient une meilleure connaissance des faits, circonstances et implications de l’affaire, ainsi que l’identité des personnes, morales et physiques, directement et indirectement concernées par le différend. Seul un bon niveau de connaissance permettra à l’arbitre pressenti de remplir le questionnaire appelé de nos vœux et de vérifier, le plus objectivement possible, l’absence de conflit d’intérêts ou tout au moins l’obligation de révéler tel ou tel fait. Alors seulement l’arbitre pressenti pourra déclarer être indépendant.

L’arbitrage CCI prévoit la signature d’un acte de mission, alors que les parties ont déjà échangé des informations, l’un dans sa demande, l’autre dans sa réponse. Arbitres et parties doivent utiliser cette étape pour poser des questions et à nouveau s’assurer que les arbitres sont réellement indépendants, disponibles et aptes à remplir de leur mission. C’est donc à ce stade que les arbitres désignés devraient réitérer la déclaration d’indépendance après avoir complété, le cas échéant, leur révélation au vu des informations maintenant disponibles. La déclaration d’acceptation, de disponibilité et d’indépendance de la CCI est rédigée de manière large, ce qui englobe tous les conflits d’intérêts potentiels, hormis ceux pouvant exister entre arbitres.

Le modèle de déclaration proposé par la CCI est rédigé comme suit :
« … whether there exists any past or present relationship, direct or indirect, between you and any of the parties, their related entities of their lawyers or other representatives, whether financial, professional or of any other kind. Any doubt must be resolved in favour of disclosure. Any disclosure should be complete and specific, identifying inter alia relevant dates (both start and end dates), financial arrangements, details of companies and individuals, and all other relevant information ».

Il est question des entités affiliées (« related entities »), les avocats des parties (« their lawyers ») et des représentants des parties (« other representatives »), y compris les autres conseils et « expert witnesses » et forcément des témoins (« whether financial professional or of any other kind »). Il n’est par contre pas fait mention des deux autres arbitres dans le cadre d’un tribunal de trois personnes. Doit-on estimer qu’il ne peut pas y avoir de conflit d’intérêts au sein même du tribunal arbitral ? Nous ne le pensons pas.

Enfin la déclaration d’absence de révélation : « nothing to disclose » (« rien à déclarer ») comme dans temps où il existait des postes de douanes en Europe est parfaite :
« I am independent and intend to remain so. To the best of my knowledge, and having made due enquiry, there are no facts or circumstances, past or present, that I should disclosure because they might be of such a nature as to call into question my independence in the eyes of any of the parties ».
Tout en reconnaissant que les conseils donnés à l’arbitre pressenti pour vérifier son indépendance et donc l’absence de conflit d’intérêts sont juridiquement « far reaching », n’existe-t-il pas un risque qu’un arbitre occasionnel, dont l’activité principale ou unique n’est pas l’arbitrage, par opposition à la personne qui mentionne « my practice is wholly as an arbitrator » ait tendance à cocher la case « Nothing to disclose » ?

Conclusion provisoire
L’arbitrage, plus particulièrement l’arbitrage international, s’est « professionnalisé » au cours des 20 dernières années. Cette évolution qui tend à rapprocher l’arbitrage de la justice étatique, à modifier l’équilibre en faveur de la procédure, au détriment du fond, constitue une rupture par rapport aux origines de l’arbitrage, affaire de commerçants évoluant dans un environnement international. Cette rupture se fait parfois au détriment de l’équité et la Lex Mercatoria. Cette professionnalisation engendre un cercle restreint d’arbitres et d’avocats actifs en arbitrage international. Ils se connaissent, se « pratiquent », se fréquentent et forment ainsi un réseau de fait. Dans ce contexte, la partie qui succombe ne peut s’empêcher d’avoir une suspicion plus ou moins légitime à l’égard des arbitres qui ont rendu la sentence.

Un remède facile est de privilégier les modes alternatifs, comme la médiation ou la conciliation. Mais il subsistera un nombre d’affaires devant être tranché en arbitrage. Il est donc souhaitable de trouver une méthode pour assurer l’indépendance des arbitres, mais aussi leur impartialité, disponibilité , aptitude et compétence à assurer leur mission contractuelle.

Il est primordial donc de mieux organiser le devoir de révélation des arbitres.

S’agissant du règlement d’un litige d’origine contractuelle, il est loisible aux parties et arbitres, dans leur convention (clause compromissoire, compromis ou acte de mission) d’organiser le devoir de révélation. Les parties doivent renseigner le tribunal des implications de leur différend et demander aux arbitres de procéder à des révélations complètes. Ceci pourrait se faire par le biais d’un questionnaire comportant des rubriques standard, mais aussi spécifiques à l’affaire en cause. L’utilisation d’un questionnaire devrait se traduire par un renversement de la charge de la preuve. C’est à l’arbitre de prouver que ses révélations ont été complètes.

La validité de la renonciation dans l’acte de mission ou un acte ultérieur à soulever l’absence d’indépendance d’un arbitre est douteuse. Évidemment, le défaut d’indépendance doit être soulevé dans un délai raisonnable courant à compter de la découverte par la partie qui s’en plaint des faits de nature à mettre en cause l’indépendance d’un ou des arbitres. Il est recommandé de soulever le défaut dès que l’on a un doute. « Interroger n’est pas récuser ».
L’objet de cette note n’est pas de dresser la liste des questions, mais de renforcer la prise de conscience du conflit d’intérêts potentiel et de ses répercussions néfastes, qui, si rien n’est fait, continuera à fragiliser et, d’une certaine manière, à décrédibiliser l’institution arbitrale.

Que dire à une entreprise qui, après plusieurs années de procédure, échange de mémoires, audition de témoins, expertise, obtient une sentence satisfaisante et dans le cadre d’un recours en annulation, après une autre paire d’années, se voit gratifiée d’un arrêt prononçant la nullité de la sentence en raison d’un défaut d’indépendance, voire simplement d’une révélation insuffisante n’ayant pas permis à l’une des parties d’exercer son droit de récusation ? Ce n’est ni acceptable ni supportable.

Plusieurs arrêts récents de tribunaux français illustrent une certaine dérive, notamment une insuffisance de révélation d’éventuels conflits d’intérêts par les arbitres. Il est donc urgent de réagir. (Voir nos éditions précédentes…)[1]

L’appréciation de l’indépendance étant aussi subjective, seule une méthode de révélation universelle pourrait améliorer la situation, c’est-à-dire limiter les tentatives de récusation en cours de procédure et les recours en annulation.

Un questionnaire, support de la déclaration d’indépendance, permettrait de trancher le débat entre les deux écoles : celle qui préconise une obligation renforcée des parties à se renseigner pour identifier un possible conflit d’intérêts et l’autre qui fait peser une obligation large de révélation sur les arbitres. Alors que les grandes entreprises disposent de moyens pour se renseigner, il n’en est pas de même d’une PME qui se trouve impliquée dans un arbitrage pour la première fois de son existence. La même dichotomie existe dans le contentieux des garanties de passif entre l’obligation pour l’acquéreur de se renseigner sur la cible et celle du cédant de révéler les défauts et les risques inhérents à l’entreprise à céder.
Il ne faut pas se voiler la face. Lorsqu’une sentence a été annulée suite à un défaut d’indépendance d’un arbitre et donc d’une insuffisan
ce de révélation, sa responsabilité peut être engagée, celle du tribunal dans son ensemble et parfois celle du centre d’arbitrage. Il en est de même lors de la récusation d’un arbitre en cours de procédure qui refuse de se démettre. Les inconvénients de l’insuffisance de révélation l’emportent largement sur l’avantage égoïste, voire fautif, de ne pas révéler.

Il est incontestable que le conflit d’intérêts est un mal endémique répandu dans tous les domaines de la vie en société, il affecte toutes les catégories professionnelles et il doit être éradiqué.
L’arbitrage n’est qu’un des domaines où le conflit d’intérêts sévit. Il convient d’enquêter dans les autres secteurs pour identifier s’il existe un traitement adéquat du conflit d’intérêts et une méthode de prévention efficace et de dissuasion.
Il n’a pas été question dans cet article du devoir de loyauté supposé de l’arbitre envers la partie qui l’a désigné, autre vaste sujet, cousin du conflit d’intérêts.
Nous reviendrons sur ce thème ultérieurement dans La Revue et vous invitons à nous faire part de vos observations, expériences et suggestions.

[1] Indépendance de l’arbitre : obligation de révéler tout lien, même ténu avec le conseil d’une des parties et Nullité d’une sentence arbitrale pour défaut d’indépendance de l’arbitre désigné

La Revue est une publication Squire Sanders | Avocats Paris |
www.ssd.com

Lundi 28 Novembre 2011
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