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L'affaire Kerviel, un exercice incontournable de pratique comptable et fiscale


Que de passions, que de petites phrases et d’exagérations a suscité l’affaire Kerviel. On en est même venu à raisonner à l’envers, certains s’offusquent de la condamnation aux dommages et intérêts qui représenterait 170.000 années de travail pour Jérôme Kerviel au lieu de s’offusquer sur le fait que ce personnage a fait perdre l’équivalent de 170.000 années de travail à d’autres, qu’il a mis en danger le devenir des 160.000 salariés de la Société Générale. Il est étrange de voir comme parfois les délinquants sont mieux perçus que leurs victimes.




L'affaire Kerviel, un exercice incontournable de pratique comptable et fiscale
La Société Générale a certes eu des torts : un système de contrôle interne déficient sur ses activités de trading simple, le développement de programmes qui gèrent des milliers d’opérations réagissant à la nanoseconde sans un déploiement dans le même temps des programmes de contrôle nécessaires. Mais elle en a déjà supporté des lourdes conséquences : perte financière, perte d’image, obligation de procéder à une rapide recapitalisation, blâme et condamnation par la Commission bancaire, …

Ironie du sort, la Société Générale avait fait intervenir dans un de ses séminaires fin 2007 Nicholas Taleb, philosophe du hasard et de l’incertitude, ancien trader des marchés, auteur de l’ouvrage « Le cygne noir - La puissance de l’incertitude » et dont il était fait allusion dans un article que j’avais posté en janvier 2010 : Management des risques d'entreprise

Il m’a paru intéressant de revenir sur cette affaire mais sous l’angle des problématiques comptables et fiscales qu’elle a pu engendrer et qu’elle va encore continuer de générer.

LA CHRONOLOGIE DES FAITS

La Société Générale « a mis à jour les 19 et 20 janvier 2008 des activités non autorisées et dissimulées d’une ampleur exceptionnelle portant sur des prises de positions directionnelles réalisées principalement courant 2007 et début 2008 par un trader en charge d’activité de marché sur des instruments dérivés « plain vanilla » sur indices boursiers européens ».(Document de référence SG relatif à l’exercice 2007)

Reprenons les dates clés de ces positions « non autorisées et dissimulées », telles qu’elles ressortent du rapport de synthèse de la mission Green, SG-Inspection générale du 20/05/2008 :
- 2005 et 2006 : présence de quelques opérations frauduleuses pour des montants encore limités en P&L : 180 K€ pour 2005 et 1800 K€ pour 2006.
- 2007 : constitution à partir du mois de mars 2007 d’une position courte de futures sur indice débouclée en novembre 2007 et dégageant un profit de 1.471 M€.
- 2008 : constitution entre le 2 et le 18 janvier d’une position courte de futures sur indices découverte le 20 janvier puis débouclée entre le 21 et le 23 janvier entraînant une perte de 6.272 M€.

A partir de là, deux grandes questions se posent à la Société Générale : quel traitement comptable et fiscal faut-il attribuer à ces opérations ?

LA PROBLEMATIQUE COMPTABLE

Le Règlement CRC 2000-06 relatif aux passifs définit une provision, un des éléments des passifs, et les conditions nécessaires à sa constitution. Ce règlement a fait l’objet d’une codification au sein du Plan Comptable Général qui énonce dans son article 312-1.2 : « A la clôture de l'exercice, un passif est comptabilisé si l'obligation existe à cette date … ».

L’application des prescriptions comptables pour le traitement de ces opérations « non autorisées et dissimulées », découvertes en janvier 2008 à la Société Générale, aurait donc du conduire :
- à enregistrer un produit avant impôt de 1.471 M€ dans le résultat de l’exercice 2007 au titre des opérations constituées et débouclées en 2007,
- à présenter dans les notes annexes une information sur la perte avant impôt de 6.272 M€ au titre des opérations constituées et débouclées en janvier 2008,
- à constater la perte avant impôt de 6.272 M€ dans le résultat de l’exercice 2008.

Dans son document de référence relatif à l’exercice 2007, la Société Générale ne disconvient pas de ces règles et le propos énoncé est identique à un détail près, ainsi peut-on lire (note annexe 28 aux comptes sociaux) : « l’application des prescriptions comptables pour le traitement comptable de ces opérations …. aurait pu conduire à … » et non « aurait du conduire à ».

Détail sémantique me direz-vous, mais détail qui transforme une obligation comptable en une possibilité, en une option. Détail sémantique qui annonce déjà la position finalement retenue par la Société Générale dans ses comptes sociaux :

« Pour l’information de ses actionnaires et du public, Société Générale a cependant estimé que cette présentation se révélait impropre à donner une image fidèle de sa situation financière au 31 décembre 2007 et a considéré qu’il était plus approprié de constater dans le résultat exceptionnel de l’exercice 2007 l’intégralité des conséquences financières des opérations conclues dans le cadre de ces activités non autorisées. À cet effet, et conformément aux dispositions de l’article L. 123-14 du Code de commerce, Société Générale a décidé de déroger aux dispositions du règlement n° 2000-06 du Comité de la réglementation comptable relatif aux passifs, en comptabilisant en charge exceptionnelle dans le résultat de l’exercice 2007 une provision pour le coût total d’arrêt des activités non autorisées.

Après constatation de cette dotation aux provisions pour perte sur activités de marché non autorisées et dissimulées pour - 6 272 M EUR, le résultat exceptionnel de l’exercice 2007 s’élève ainsi à - 4 801 M EUR ».

L’article 123-14 du code de commerce stipule en effet :

- dans son alinéa 2 que « lorsque l’application d’une prescription comptable ne suffit pas pour donner l’image fidèle mentionnée au présent article, des informations complémentaires doivent être fournies dans l’annexe. »
- dans son alinéa 3 que « si, dans un cas exceptionnel, l’application d’une prescription comptable se révèle impropre à donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière ou du résultat, il doit y être dérogé. Cette dérogation est mentionnée à l’annexe et dûment motivée, avec l’indication de son influence sur le patrimoine, la situation financière et le résultat de l’entreprise. »

Ainsi, la Société Générale ne s’est pas limitée à la fourniture d’une information complémentaire dans l’annexe, comme l’alinéa 2 de l’article 123-14 en offre la possibilité, elle a estimé se situer dans le cas exceptionnel énoncé à l’alinéa 3 et a donc décidé de déroger aux normes comptables. La justification fournie par la Société générale est un peu sommaire, il semble que l’argumentation repose sur l’aspect indissociable que forment « les conséquences financières des opérations conclues dans le cadre de ces activités non autorisées » qui avaient débutées avant la date de clôture des comptes et, sur bien entendu, les montants exceptionnels de ces conséquences financières.

A affaire exceptionnelle, dans un contexte de crise exceptionnelle, un traitement comptable exceptionnel.

Il est regrettable que la profession comptable ne se soit pas saisie de cet exemple intéressant à plus d’un titre, pour faire progresser la technique comptable. On peut en effet s’interroger sur ce qu’aurait pu faire, au plan comptable, la Société Générale dans les cas où ces "opérations non autorisées et dissimulées" avaient donné lieu à découvrir :

- une perte de 6.272 M€ au titre des opérations constituées et débouclées en 2007 et un profit de 1.471 M€ au titre des opérations constituées et débouclées en 2008. Aurait-il fallu anticiper le profit 2008 ?
- une absence d’opérations sur 2007 mais une perte de 6.272 M€ au titre d’opérations constituées et débouclées en janvier 2008. Aurait-il fallu anticiper la perte 2008 alors qu’aucune opération n’avait été engagée sur 2007 ?
- dans un cas plus extrême, une absence d’opérations sur 2007 mais un profit de 6.272 M€ au titre d’opérations constituées et débouclées en janvier 2008. Aurait-il fallu anticiper le profit 2008 alors qu’aucune opération n’avait été engagée sur 2007 ?

Autant de questions intéressantes dont les réponses auraient été susceptibles d’illustrer un peu plus le traitement des notions « d’image fidèle » et « d’événements postérieurs à la clôture ».

La Société Générale a-t-elle eu raison de recourir à ce traitement comptable exceptionnelle ? Assurément oui car il ne faut pas oublier les objectifs de l’information financière. « L’information financière n’est pas une fin en soi, elle a pour but de fournir une information qui facilite la prise des décisions économiques et financières » (travaux du FASB 1978). Il eut été, en effet, difficilement compréhensible de voir une présentation des comptes enregistrant, au titre de ces opérations, un profit de 1.471 M€ sur l’exercice 2007 et une perte de 6.272M€ sur l’exercice 2008.

Anticiper la perte du débouclage des opérations de janvier 2008 dans les comptes 2007 ou ne pas le faire ne changeait d’ailleurs pas grand chose au plan économique que ce soit sur la politique de distribution de dividende, sur la justification de l’augmentation de capital de 5.500 M€ qui s’en est suivie ou sur les conclusions des analystes financiers et des agences de notation. La problématique de liquidité était bien là (ou plutôt la problématique de trésorerie. Il paraît qu’évoquer un « problème de liquidité » dans les organisations financières est aussi tabou que de parler de lapin sur un bateau !) L’information, qu’elle soit issue des comptes ou en annexe aux comptes, eut été bien là aussi de toutes façons. Par contre, sur un plan psychologique (et la psychologie influe aussi sur l’économie) ce traitement comptable dérogatoire permettait d’enterrer le sujet et de ne plus avoir à l’évoquer lors des arrêtés de comptes trimestriels suivants et à fortiori lors de l’assemblée générale ordinaire statuant sur les comptes de 2008.

LA PROBLEMATIQUE FISCALE

Le document de référence aux comptes 2007 de la Société Générale indique :
« La perte nette ainsi reconnue a été considérée comme déductible sur le plan fiscal. Néanmoins, la déductibilité de la dotation à la provision pour perte sur activités de marché non autorisées et dissimulées n’interviendra qu’au titre du résultat imposable de l’exercice 2008. Cette position fiscale s’appuie tant sur la législation que sur la jurisprudence, et a été confortée par l’opinion de plusieurs consultations d’avocats spécialisés en fiscalité »

Le point relatif au décalage de la déductibilité de la dotation à la provision ne soulève aucune difficulté particulière.

Sur le plan fiscal, la déduction des provisions est subordonnée au respect de certaines conditions et notamment à celle que la perte ou la charge couverte par la provision doit résulter d’un événement ayant pris naissance avant la clôture de l’exercice. C’est donc en vertu de cette règlementation que la provision de 6.272 M€ constituée dans les comptes de l’exercice 2007 ne pouvait être déduite qu’au titre du résultat imposable de l’exercice 2008 alors que le profit de 1.471 M€ rentrait dans la base imposable du résultat 2007.

Il pourrait en être autrement du principe même de la déductibilité fiscale de la perte nette issue de ces opérations.

Dans un arrêt du Conseil d’État rendu le 05/10/2007, les juges ont rappelé que les pertes issues de détournements commis par les salariés d’une entreprise sont fiscalement déductibles pour autant que les dirigeants n’ont pas eu connaissance des détournements commis ou n’ont pas concouru par leur comportement délibéré ou par leur carence manifeste dans l’organisation de l’entreprise aux détournements.

Le tribunal correctionnel a écarté la connaissance par les dirigeants de la Société Générale des agissements de Jérôme Kerviel mais les carences des systèmes de contrôle interne ont bien été établies.
C’est ainsi que la Commission bancaire, dans sa décision du 3 juillet 2008 a prononcé un blâme à l’encontre de la Société Générale assortie d’une sanction pécuniaire de 4 M€ du fait « des carences des contrôles hiérarchiques », du fait « des carences graves du système de contrôle interne ». En d’autres termes du fait de carences manifestes dans l’organisation.

De ce fait, la déductibilité fiscale de la perte relative à ces opérations « non autorisées et dissimulées » pourrait être remise en cause.

Mais d’ailleurs, de quelle perte s’agirait-il alors ? De la perte de 6.272 M€ dégagée sur l’année 2008 ou de la perte nette de 4.801 M€ qui tient compte du profit enregistré en 2007 ? L’administration fiscale ne visant que la non déductibilité des pertes (et non la non imposition des profits) relatives à un détournement commis par un salarié, il y a fort à parier que le remise en cause porterait sur les 6.272 M€ de pertes enregistrées en 2008, soit un enjeu en termes de rappel d’impôt de plus de 2 milliards d’euros.

La décision rendue par les juges du Conseil d’État le 05/10/2007 penche néanmoins en faveur de la déductibilité fiscale pour la Société Générale. Au cas d’espèce, les juges ont conclu que bien que les détournements aient été rendus possibles par les conditions de réorganisation du département au sein duquel travaillaient les salariés, malgré l’opacité de fonctionnement du département, malgré les défaillances du contrôle interne, ces circonstances ne révélaient pas un comportement délibéré ou une carence manifeste des dirigeants dans l'organisation dudit département. Il n’empêche que si un contentieux devait naître sur cette question, celui-ci serait long la décision du Conseil d’État d’octobre 2007 venait mettre un point final à un redressement portant sur les années 1990 à1993 !

La déductibilité de la provision pour risque de 6.272 M€ dans la détermination du résultat imposable de l’exercice 2008 ouvre la possibilité à la Société Générale d’opter pour le report en arrière de son déficit fiscal (« carry-back ») comme le prévoit l’article 220 quinquies du Code général de Impôts. En bonne gestion fiscale, cette option a été prise par la Société Générale lui permettant ainsi d’enregistrer et de percevoir une créance de 1,1 milliard d’euros en 2009. A ce titre, il est étonnant de voir des journalistes, des hommes politiques et surtout des candidats à la prochaine élection présidentielle (dont certains anciens chargés de mission à l’économie) parler de « cadeau fiscal » ou s’offusquer d’une disposition fiscale pourtant en place depuis 1984 et ayant, depuis, été utilisée, de plein droit, par de nombreuses entreprises.

L’affaire Kerviel n’est pas terminée et d’autres problématiques comptables et fiscales apparaissent déjà.

Jérôme Kerviel a été condamné en première instance à verser à la Société Générale, à titre de dommages et intérêts la somme de 4.915.610.154 euros, comment comptabiliser cette créance dans les comptes ? Il semblerait d’ailleurs, que bien qu’il soit fait appel de la décision, cette créance se doit d’ores et déjà d’être constatée dans les comptes. A quelle hauteur celle-ci doit-elle être provisionnée pour risque d’irrecouvrabilité ? La Société Générale a indiqué qu’elle ne réclamerait pas cette somme à Jérôme Kerviel, il s’agira alors de constater dans les comptes un abandon de créances mais avec quelle justification fiscale ?

J’aborderai probablement les réponses à ces questions dans un prochain billet. Et vous, quelles réponses y apporteriez-vous ?

Philippe Mularski
Blog de DAF

http://blogdedaf.blogspot.com/2010/11/laffaire-kerviel-un-exercice.html#more

Jeudi 9 Décembre 2010
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