(TA Montreuil, 14 octobre 2010 n° 08-9608 et 09-2754, 1ère ch., Société Agapes)

Par un jugement du 14 octobre 2010, le Tribunal administratif de Montreuil a jugé que l'impossibilité pour une société tête d'un groupe fiscalement intégré de procéder à l'imputation sur le résultat d'ensemble des pertes réalisées par des filiales établies à l'étranger, ne constituait pas une restriction à la liberté d'établissement.

En l'espèce, la société Agapes a sollicité, par deux réclamations, la déduction du résultat d'ensemble du groupe des déficits réalisés par ses filiale polonaise et sous-filiale italienne, lesquels ne pouvaient plus être légalement reportés ou imputés en vertu de la législation fiscale interne locale.

Pour contester le refus de l'administration fiscale de prendre en compte les déficits réalisés à l'étranger, la société requérante s'est prévalue de la décision Marks & Spencer du 13 décembre 2005 (n° C-446/03) de la Cour de Justice des Communautés Européennes. La Cour avait jugé, à propos de la législation britannique, que le refus d'imputation des pertes subies par les filiales européennes était bien constitutif d'une restriction à la liberté d'établissement mais qu'une telle restriction était justifiée par la préservation du pouvoir d'imposition des Etats membres, la lutte contre l'évasion fiscale et la nécessité d'éviter le double emploi des pertes. Néanmoins, la Cour avait précisé dans sa décision que l'impossibilité d'imputer les pertes réalisées par une filiale européenne ne s'avérait pas proportionnée aux objectifs poursuivis lorsque la filiale en question n'est plus en mesure de les prendre en compte dans son Etat d'implantation.

Au cas d'espèce, dans la mesure où les filiales italienne et polonaise n'étaient plus en mesure d'utiliser les déficits concernés dans leur Etat, la société requérante estimait être en présence d'une entrave à la liberté d'établissement non justifiée en application de la jurisprudence Marks & Spencer.

Le Tribunal administratif de Montreuil relève dans son jugement, conformément à la jurisprudence de la CJCE, que le régime français d'intégration fiscale constitue un avantage pour les sociétés concernées et que « l'exclusion d'un tel avantage d'une société mère résidente en France qui détient une filiale établie dans un autre État membre est de nature à constituer une restriction à la liberté d'établissement ».

Après avoir relevé l'entrave à la liberté d'établissement, le Tribunal précise qu'elle est néanmoins justifiée par une raison impérieuse d'intérêt général, à savoir « la nécessité de préserver la répartition du pouvoir d'imposition entre les Etats membres ».

Enfin et nonobstant la circonstance que les pertes litigieuses ne pouvaient plus être utilisées par les filiales italienne et polonaise de la société requérante, le Tribunal conclut à l'absence de violation des normes communautaires garantissant la liberté d'établissement en jugeant le régime français de l'intégration fiscale proportionné à cet objectif, sans aller au-delà de ce qui est nécessaire pour l'atteindre.

A la lecture de cette décision, on peut considérer que la portée de l'arrêt Marks & Spencer est vidée de sa substance : il conviendra donc d'attendre d'autres décisions de juridictions plus élevées, pour savoir s'il est définitivement impossible de faire, dans certaines circonstances, de la consolidation fiscale en Europe.

Régis Torlet et Bénédicte Aubert

Extrait de la newsletter Avril 2011 du groupe fiscalité du cabinet Baker & McKenzie
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