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Du travail en perspective pour la future « Commission d’éthique des pratiques commerciales » !


« Nous entrons dans une époque où le libéralisme va devenir la plus suspecte et la plus impraticable des vertus. » André Gide, Journal.



1/ Le contexte

Thierry Charles
Thierry Charles
Chacun est responsable de sa destinée : c’est ce qui ressort du récit d’Er le Pamphylien, revenu des Enfers… La plupart des grandes réussites industrielles de ses dernières années s’expliquent par un recours intensif à la sous-traitance. A cet égard, les savoir faire et la connaissance en matière de faisabilité s’est concentrée dans les entreprises de sous-traitance : accroissement de valeur ajoutée issue de la co-conception notamment. La sous-traitance demeure un jalon essentiel dans le processus de gestion de la qualité et de la traçabilité. C’est enfin un facteur essentiel de l’aménagement du territoire à la fois pour développer le tissu industriel régional mais également pour attirer les investissements !

Or du fait du rôle de plus en plus dictatorial joué par les directeurs d’achats (nourris aux pratiques de la Grande distribution), des évolutions de comportements des consommateurs et de l’imprévisibilité actuelle de la conjoncture, les sous-traitants souvent « coincés » entre des donneurs d’ordres et des fournisseurs puissants - entre le marteau et l’enclume -, pâtissent particulièrement de cette situation.
Par ailleurs, les sous-traitants sont aujourd’hui conscients des risques et des dérives dans les relations contractuelles et de pratiques anormales ou illégales que la mise en œuvre d’actions émanant de la direction d’achats des donneurs d’ordre est susceptible d’engendrer.

Or, on assiste aujourd’hui au règne du « Management », cet empire mou qui, par l’utilisation massive de nouveaux systèmes de gestion : « Quick Savings », « score card », chantiers « SPV », transferts en « LCC, QRQC FTA/5 Why, LLC », etc.), tente de « civiliser » le nouveau despotisme des donneurs d’ordre.
Pour éviter autant que ce peut de telles dérives, le cadre juridique doit s’agrandir. Car ses vides se font visibles là où des questions de responsabilité se posent de manière totalement nouvelle pour l’ensemble des sous-traitants. Et il ne peut plus être question de feindre d’ignorer l’état de dépendance économico-juridique de la sous-traitance française.

2/ La supercherie du « partenariat » ou la perversion de la négociation tarifaire

Toutes les ruses sont bonnes pour augmenter les délais de paiement sans compter l’incidence fiscale des intérêts moratoires. A cet égard, et malgré la directive européenne visant à réduire les retards de paiement, transposée en France par la loi sur les Nouvelles Régulations Economiques en 2001 et qui précise que le délai est ramené à 30 jours si aucune disposition n’est prévue au contrat, les délais de paiement atteignent encore des délais record et parfois plus de 90 jours fin de mois !

Un crédit quasi gratuit qui ne dit pas son nom et qui ne bénéficie souvent pas de garantie sur le bon paiement à l’échéance. A cet égard, le nouveau ratio de solvabilité des banques encadrant l’affectation de leurs fonds propres réglementaires, dit « Bâle 2 », risque d’avoir à terme, d’une part, une incidence sur le coût du crédit et d’autre part, obliger les PME à devoir fournir plus de garanties à l’heure où les banques ne font plus suffisamment crédit aux industriels.

A cet égard, les sous-traitants risquent de déchanter à la lecture de la loi de modernisation de l’économie (projet LAGARDE en cours de discussion au Sénat) à propos des délais de paiement et de la négociabilité des conditions générales de vente.
Autre exemple, les Conditions Générales d’achat stipulent le plus souvent que le Donneur d’ordre se réserve expressément la faculté de retenir d’office, lors du règlement des factures du fournisseur, les sommes dont celui-ci pourrait lui être redevable, à quelque titre que ce soit, des avis de débit le plus souvent injustifiés. Or, on ne saurait tolérer de l’une ou de l’autre partie au contrat d’être à la fois juge et partie (voir à cet égard la loi n°2005-882 du 2 août 2005, JO du 3 août 2005 p.12639).

Autres exemples d’abus :
- Pénalités arbitraires pour démérites ou non réalisation d’objectifs fantaisistes via la pratique des notes de débit (exemple de marges arrières…)
- Pénalités pour manquement supposé à des clauses imprécises ou léonines
- Interprétation outrancière de règles contractuelles et non réciprocité des obligations contractuelles
- Transfert forcé de propriété intellectuelle et industrielle : les fournisseurs assistent également impuissants aux transferts du moule chez un concurrent voire dans les pays de low cost (détournement de savoir faire)
- Implication de la responsabilité du sous-traitant en cas de défauts de conception
- Non paiement des études, expertises et mises au point réalisés par les sous-traitants (des tickets d’entrée sans garantie)
- Assurances forcées : exemple d’un fournisseur rendu responsable des conséquences des défauts de l’outillage prêté bien qu’il ne l’ai pas fabriqué et qu’il n’en soit pas propriétaire (il s’agit là d’un nouveau type de responsabilité encore inconnu du droit français !)
- Des accords dits de « confidentialité » masquent souvent de véritables captations ou spoliation de propriété intellectuelle
- Envoi de conditions générales d’achat en anglais dans des marchés franco-français au mépris de la loi no 94-665 du 4 août 1994 relative à l'emploi de la langue française (loi TOUBON).
- Dégradation dans les comportements des DO : pratique du « quick saving », à la prise de commande, outre les gains en productivité, le DO en demande toujours davantage : commande ouvert, stockage, financement des emballages, financement des outils et moyens de contrôle, participation au financement des moules, etc.
- Généralisation des contrats de dépôt de consignation (stock 0 chez les Donneurs d’ordre)
- Généralisation des plates-formes B2B : la remise de plans par e-mail ou extranet facilite les détournements. Les enchères électroniques inversées constitue un formidable nouvel outil à la disposition des acheteurs pour mener à bien leurs négociations. Le principal objectif des enchères inversées est en effet, pour les acheteurs, de faire baisser le prix et concomitamment de réduire le temps de négociation. Or, bien que la mise en œuvre d'enchères électroniques inversées ne change en rien le processus traditionnel d'achat qui comprend toujours un appel d'offres, visant à présélectionner des fournisseurs, un cahier des charges et un contrat, le recours à cette pratique n'est pas encadré par les mêmes règles dans le secteur privé ou dans le secteur public (voir également sur ce sujet la loi n°2005-882 du 2 août 2005, JO du 3 août 2005 p.12639).

Certes la loi n°2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques prévoit « un abus de la relation de dépendance ou de puissance d’achat ou de vente » conduisant à soumettre un partenaire à des conditions commerciales ou obligations injustifiées, sans avoir à prouver désormais l’atteinte à la concurrence (article L.442-6,I,2°,b du Code de commerce).

Mais il s’agit de dénoncer sans cesse derrière cette nouvelle terminologie anglo-saxonne la supercherie du « partenariat » et ainsi de permettre aux sous-traitants d’écarter les demandes anormales et aux clients d’être conscients de la légalité ou de l’illégalité de certains types de pratiques ou clauses particulières.

A cet égard, des entreprises font part de certains procédés inacceptables que des acheteurs tenteraient actuellement d’imposer en tentant de soumettre leurs fournisseurs à un questionnaire extrêmement détaillé visant à obtenir de leur part des informations souvent confidentielles et couvertes par le secret des affaires.

Les éléments de « décomposition de prix » sollicités les plus contestables sont les suivants :
- coût horaire machine,
- type de la machine,
- nombre d’opérateurs,
- coût de la main d’œuvre,
- frais de structure,
- marge commerciale, etc.

Il s’agit d’autre part pour le sous-traitant d’engager des actions de type :
- attribution d’un « quick Savings immédiat » considéré dans la « score card »,
- mis en place de « chantiers SPC ou SPV »,
- transferts en « LCC »,
- déploiement systématique du « QRQC FTA/ Why »
- ainsi que des « LLC (Lesson Learned Card) », etc.

S’agissant tout d’abord des « Quick Savings » : il est d'usage dans certaines professions que les acheteurs établissent, au nom de leur fournisseur, des documents tenant lieu de factures. Dans le régime applicable avant le 1er juillet 2003, l'administration ne s'opposait pas à de telles pratiques sous réserve du respect de certaines conditions. L'article 289, I-2 du CGI reconnaît désormais expressément la possibilité pour les fournisseurs de confier l'établissement matériel de leurs factures à un tiers (sous-traitance de la facturation) ou à leur client (auto facturation) .

Quant au « score card » équilibré ou non, c’est un système de gestion (non seulement un système de mesure) qui permet à des organismes de clarifier leur vision et leur stratégie et de les traduire en action . « Vous obtenez ce que vous mesurez », disent les Anglo-saxons, formule qui résume bien le problème. La contradiction est là : on ne peut pas se passer d’indicateurs, tant en sachant qu’ils produisent souvent des effets pervers… pour le sous-traitant qui s’y résigne.

La maîtrise statistique des procédés « (MSP) ou statistical process control (SPC) » est le contrôle de processus statistiques. Au travers de courbes analysant l’écart (en + ou en -) à une valeur de référence, il s’agit d’anticiper sur les mesures à prendre pour améliorer un processus de fabrication notamment dans l’automobile.

« Transferts en LCC (Low Cost Countries) » : c’est mettre en place les achats dans les pays « Low Cost » et surtout pour le sous-traitant prévenir les risques globalement sur ces opérations d'achats et négocier spécifiquement dans ces pays. On remarquera que dans cette hypothèse, c’est bien le sous-traitant qui gère la dimension économique et sociale de cette « délocalisation » qui n’ose pas dire son nom.

Enfin, la méthodologie « Quick Response Quality Control (QRQC) » n’est pas simplement une « technique » mais une méthode de management qui permet de maintenir les ateliers de production et les services supports sous tensions créatives au quotidien pour générer ensembles plus de valeur en éliminant les gaspillages.u[

3/ Une « gestion de fait »

Or ces nouvelles pratiques sont tout à la fois constitutives d’abus de puissance d’achat ou de discrimination abusive au sens de l’article L.442-6 du Code de Commerce. Par ailleurs, elles peuvent être assimilées à une quasi « gestion de fait » de la part des donneurs d’ordre sur leurs sous-traitants.

Ainsi, face à la nécessité où se trouvent leurs donneurs d’ordre d’exiger d’eux toujours plus de compétitivité, de qualité, de productivité, de réactivité, voire de les associer à la mise au point de leurs propres produits, les sous-traitants n’auraient alors aucun mal à établir la qualité de dirigeant de fait de cette personne morale hégémonique.

Il a été en effet jugé que les cocontractants d’une société défaillante peuvent se voir reconnaître la qualité de dirigeant de fait s’ils se sont effectivement immiscés à un point tel dans la gestion de celle-ci qu’ils ont pesé sur sa direction. Ainsi, en raison du rôle qu’elles jouent pour soutenir les entreprises, les banques ont vu par le passé leur responsabilité mise en cause à l’occasion de la défaillance des dites entreprises.

Les conséquences de la qualité de dirigeant de fait sont multiples : responsabilités pénale, civile et fiscale. Quant à la loi sur les procédures collectives, elle permet d’ouvrir le redressement judiciaire qui peut déboucher sur une liquidation judiciaire à l’encontre de tous ceux qui se sont comportés en « maître de l’affaire » (voir également les poursuites en cas de faillite, de banqueroute ou dans le cadre d’une action en comblement de passif).
La direction de fait est une immixtion dans la gestion de droit, traduisant une ingérence effective dans le fonctionnement de l’entreprise (exemples : la fixation des prix ; une pression trop marquée peut également constituer une immixtion coupable). L’Article L650-1 du code de commerce parle par exemple :
« d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci ».
A cet égard, le 18 octobre 1977 (Journal Officiel du 20 octobre 1977) le Conseil constitutionnel donnait une définition sur la notion de direction de fait qui doit s’entendre « d’une participation à la conduite générale de l’entreprise, active, régulière et comportant prise de décision ». La loi sur les procédures collectives et la loi du 24 juillet 1966 relatives aux sociétés commerciales emploient également cette notion.

A l’heure où l’immixtion des grands donneurs d’ordre dans la gestion de leurs sous-traitants ne semble plus avoir de limite, il n’est pas inutile de rappeler que les « dirigeants de fait » encourent les mêmes sanctions et responsabilités que s’ils avaient été dirigeants de droit.

D’autre part, s’agissant de la « perversion de la négociation tarifaire », les instruments de contrôle et de sanction existent. L’article L. 420-1 du code de commerce prohibe les ententes, notamment lorsqu’elles tendent à :

« faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse » (voir également des dispositions semblables à l’encontre des ententes de prix à partir de l’article 81 du Traité CE sur le plan communautaire ; et les décisions du conseil de la concurrence).

En outre ces ententes sont interdites « per se », en raison de leur objet, même si elles n’ont pas d’effet perceptible sur le marché. De même l’article L. 464-6-2 du code de commerce qualifie de « restriction caractérisée de concurrence » toute restriction à la « libre fixation des prix de vente ».

Les sanctions applicables à ces ententes sont, outre la nullité de tout engagement, convention ou clause contractuelle qui en constitue le support (par exemple les Conditions Générales d’Achat) ou qui leur est directement lié, des sanctions pécuniaires qui ont la nature d’amendes administratives, sans préjudice des D&I auxquels peuvent être condamnés les participants au profit des victimes des pratiques interdites.

4/ Rappel de la primauté des Conditions Générales de Vente

Aussi, malgré les perspectives du projet LAGARDE, la primauté des Conditions Générales de Vente (CGV) doit être à nouveau affirmée comme point de départ de la négociation commerciale et ne jamais être écartée au profit des Conditions Générales d’Achat. En tout état de cause, le sous traitant doit exiger des limitations de garanties à hauteur de ses facultés d'assurance, avec renonciation à recours de la part de leurs clients et de leurs assureurs bien entendu.

Il convient ainsi en toute circonstance, de refuser de se voir imposer des Conditions Générales d’Achat emportant renonciation aux Conditions Générales de Vente (CGV) .

L’évolution récente de telles méthodes montre qu’il n’est plus possible aux sous-traitants de se maintenir en première ligne s’ils ne se montrent pas capables de négocier les conditions générales d’achat de leur client et de revendiquer, le cas échéant, leurs propres conditions générales de vente.

Au demeurant, ’adoption de la loi relative aux nouvelles régulations économiques du 15 mai 2001 (loi NRE n°2001-120) a certes constitué un événement majeur dans la moralisation des pratiques commerciales, mais sur le plan jurisprudentiel, force est de constater l’absence de décisions exemplaires sanctionnant ces pratiques abusives en dehors des cas de rupture des relations commerciales établies ou de la pratique des avoirs d’office (L.442-6 du Code de Commerce) .
Cela ne signifie nullement une décharge des sous-traitants, qui sont rappelés à l’ordre pour qu’ils se préoccupent de leurs droits - Jura vigilantibus – le droit étant là pour ceux qui veillent et quiconque dépasse les délais ou bien oublie de se défendre devant un tribunal, perd son droit.

5/ Le « passing on defence »

Dès lors si les textes existent, que dire du montant des réparations ? La responsabilité civile ayant une fonction réparatrice, le responsable doit intégralement réparer le dommage, mais à la différence de la responsabilité pénale, la responsabilité civile n’a pas de fonction « rétributrice », proportionnant la sanction à la faute. C’est donc en principe uniquement le préjudice qui est la mesure de la réparation.

A cet égard, les donneurs d’ordres s’en sorte à bon compte en évoquant le moyen de défense basé sur la répercussion des coûts ou « passing on defence » : les partisans de ce moyen de défense estiment qu'il est injuste d'octroyer aux victimes d'ententes une indemnité supérieure au préjudice effectivement subi. Ils peuvent ainsi aisément contrecarrer des actions privées en alléguant tout simplement que les acheteurs avaient la possibilité toute « théorique » de répercuter les surcoûts sur leurs propres clients, sans avoir à démontrer que ces surcoûts ont effectivement été répercutés dans la réalité (Décision du Tribunal de Commerce de Nanterre du 11.05.2006). Exemple des hausses matières que les sous-traitants ne peuvent plus faire aujourd’hui supporter à leurs donneurs d’ordre.

A moins de prévoir une clause d’imprévision, qui donne au fournisseur la possibilité de rouvrir les négociations si survient un événement extérieur compromettant l’équilibre du contrat, avec l’augmentation actuelle du prix des matières premières, l’impossibilité de revoir les termes des contrats avec les donneurs d’ordre s’avère souvent catastrophique. A défaut, n’en demeure pas moins la règle de l’intangibilité du contrat qui résulte de l’article 1134 alinéa 1er du Code civil : « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites » et rappelée à maintes reprises par la Cour de cassation depuis l’arrêt canal de Craponne du 6 mars 1876 !

Quant à la création de la « Commission d’Examen des Pratiques Commerciales (CEPC) » (demain commission « d’éthique » dans le projet LAGARDE : ce qui veut tout dire !) qui avait pour objet de « favoriser le développement de meilleurs pratiques commerciales entre fournisseurs et distributeurs et de mieux identifier les pratiques abusive », sa fonction simplement consultative, à travers notamment la rédaction chaque année d’un rapport d’activité quelle transmet au Gouvernement et aux assemblées parlementaires, et qui est rendu public (C. com., article L.440-1, alinéa 8) la cantonne au simple (mais nécessaire) rôle de vigie.

Que dire encore de l’accord signé le 24 janvier 2007 à Bercy sous l’égide de François Loos Ministre délégué à l’Industrie sur la question des délais de paiement au sein de la filière automobile française, entre la FIEV, le Comité des Constructeurs Français d’Automobiles (CCFA), la Fédération des Industries des Equipements pour Véhicules (FIEV) et la Fédération des Industries Mécaniques (FIM) ou du code de bonnes pratiques relatif à la relation client-fournisseur dans la sous-traitance industrielle au sein de la filière automobile du 28 juin 2006, qui donnent plutôt l’impression que l’on a voulu échapper, à bon compte en l’absence d’application dans les faits, aux fourches caudines de la loi, ce qui semble encore le cas à la lecture du projet de loi LAGARDE !

En conclusion, la survie de la sous-traitance doit obligatoirement s’accompagner de changements qui imprimeront demain les nouveaux modes de relations entre clients et fournisseurs.

En l’état, les sous-traitants sont condamnés à fourbir les mêmes armes usées et surtout inoffensives, tant le rapport de force est important. Une des difficultés réside en effet dans la preuve de ces abus et dans la détermination du préjudice. On peut craindre en effet que le débat judiciaire ne s’enlise dans des expertises longues et coûteuses pour le sous-traitant, ce qui constituera un incontestable frein à l’action judiciaire (volonté de refoulement du contentieux de la part du législateur) .

Aussi, ne pourrait-on envisager de soumettre l’ensemble de ces clauses à un contrôle judiciaire des clauses abusives ? Cela permettrait de prendre toutes la mesure de dérives dues à une dépendance économique dans les relations contractuelles entre professionnelles, souvent marquées par le sceau des « contrats d’adhésion » que sont devenues les conditions générales d’achat . Et surtout, faire évoluer la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, à l’instar de la loi italienne du 18 juin 1998 n°192 relative à la discipline dans l’activité de sous-traitance.

A défaut, il y a lieu de s’inquiéter sur la pérennité de l’outil industriel français dont les innombrables PME étaient jusqu’alors le fleuron. C’est parce les sous-traitants sont de part en part soumis aux fortes contraintes des donneurs d’ordre que la seule manière pour elles de réagir est de suspendre ce mouvement, de refuser cette forme de complicité, afin de le mettre hors jeu, car aujourd’hui c’est un système de « teneur féodale qui s’est bâti sur certains types de contrats donneurs-preneurs d’ordres ».

Thierry CHARLES
Docteur en droit
Directeur des Affaires Juridiques d’Allizé-Plasturgie
Membre du Comité des Relations Inter-industrielles de Sous-Traitance (CORIST) au sein de la Fédération de la Plasturgie

t.charles@allize-plasturgie.com

Lundi 23 Juin 2008
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