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Droit & Finance : La newsletter de DFi Avocats de juin 2011


Le Capital-Risque, parent pauvre ?




Les statistiques sont cruelles. La dernière livraison de l'AFIC reprise et commentée par Emmanuelle DUTEN dans Capital Finance du 6 juin laisse entrevoir une rentabilité négative du Capital-Risque, quoiqu'en légère amélioration. Soyons positifs : ce segment de la profession doit réagir.

La première action à entreprendre consiste bien évidemment à améliorer la création de valeur, même si cette incantation peut relever du voeu pieu dans une conjoncture notamment boursière aussi dégradée.

Une deuxième constatation s'impose : les FCPI et FIP présentent la même performance brute et se trouvent donc rentables grâce aux avantages fiscaux dont bénéficient leurs souscripteurs à l'entrée, contrairement à de nombreux discours. Il s'avère que ces structures semblent d'une part, investir professionnellement et d„autre part, ne pas être étouffées par les frais. La conclusion s'impose d'elle-même en ces temps difficiles : le soutien fiscal est indispensable.
Il faut maintenir tous les systèmes d'incitation fiscale à l'investissement dans les PME. Il faut ressusciter la Société Financière d'Innovation (« SFI ») afin de réveiller également les investisseurs corporate et le Capital-Risque redeviendra le parent riche du Capital-Investissement.

Actualités fiscales

Projet de loi de finances rectificative (PLFR) pour 2011 : les Députés adoptent la réforme de l’ISF

Très peu de modifications ont été apportées à la réforme de l'ISF présentée par le gouvernement (cf. ci-après « Impact de la réforme de l’ISF sur la campagne ISF 2011 »).
Quelques ajustements ont été apportés au dispositif de réduction d'IR et/ou d'ISF pour investissement dans des PME qui méritent d'être signalés :

- la condition des 2 salariés pour investissement direct et via des holdings serait supprimée. Les Députés ont choisi de supprimer cette condition aussi bien pour l'ISF (art. 885-0 V bis du CGI) que pour l'IR (art. 199 terdecies-0 A du CGI) et, cela pour les souscriptions effectuées à compter du 1er janvier 2011. En revanche, elle est maintenue pour les FCPI et les FIP (IR et ISF, sans distinction, puisque les conditions d'investissement sont désormais alignées).

- un FIP Outre-mer est créé à l'image du FIP Corse. Les contribuables domiciliés fiscalement en Guadeloupe, Guyane, Martinique, à La Réunion, à Mayotte, Saint-Barthélemy, Saint-Martin, Saint-Pierre-et-Miquelon, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna qui investissent dans des FIP, eux-mêmes investis à 60% dans ces mêmes régions, bénéficieraient d'une réduction d'IR de 50 % (au lieu de 22% pour le FIP « classique » et de 45% pour le FIP Corse). Notons toutefois que le FIP Corse donne droit à 45% de réduction d'impôt pour tous les contribuables et pas uniquement aux redevables domiciliés sur l'Ile de beauté. Cette mesure serait applicable à compter de l'imposition des revenus de 2011 (soit immédiatement).

- L’obligation de remploi est allégée. Comme vous le savez, la réduction d'ISF est remise en cause en cas de cession des titres avant le 01/01 de la 6ème année suivant leur souscription. Toutefois, il existe une exception en cas de cession obligatoire prévue par un pacte. Dans cette hypothèse, l'avantage fiscal est conservé si le montant de la vente est réinvesti dans une ou plusieurs autres PME éligibles. Jusqu'au PLFR, le montant de la vente à réinvestir comprenait l'intégralité du produit de cession des titres. Désormais, le redevable (ou la holding) aurait à remployer le produit de cession diminué de l'impôt sur les plus-values.

- enfin, les versements réalisés au capital des entreprises solidaires échapperaient, sous certaines conditions, au plafonnement du montant des versements (issu des lignes directrices en matière de capital-investissement).

La petite loi est consultable à l'adresse suivante : assemblee-nationale.fr/13/ta-pdf/3406-p.pdf. Elle sera discutée au Sénat à compter du 21 juin prochain.

Impact de la réforme de l’ISF sur la campagne ISF 2011

Pour mémoire, la réforme peut être résumée comme suit :


En 2011 :
- L'ISF ne concernerait plus que les redevables ayant un patrimoine net d'au moins 1.300.000 euros. Mais les contribuables continueraient à être taxés sur la fraction de leur patrimoine supérieure à 800.000 €, au taux actuellement en vigueur.
- Les redevables dont le patrimoine net taxable est inférieur à 3 M€ seraient dispensés de leurs obligations déclaratives pour bénéficier de la réduction d'ISF.
- Les redevables auront jusqu'au 30 septembre 2011 pour déclarer et payer leur ISF 2011. Corrélativement, ils auront jusqu'au 30 septembre 2011 pour investir dans des entreprises, des holdings ou des Fonds pour se défiscaliser. De même, les holdings auront jusqu'au 30 septembre 2011 pour réaliser leurs investissements.
Compte tenu de cette réforme, la collecte ISF a pris beaucoup de retard. D'une part, les redevables attendent de connaitre avec précision leur situation fiscale au regard de l'ISF avant d'investir et d'autre part, les PME, holdings et Fonds souhaitent modifier leur documentation pour reporter la date de souscription jusqu'au 30 septembre 2011 au plus tard.

Pour les Fonds, le retard pris dans la commercialisation risque de retarder également la date de leur constitution (et, le plus souvent, la fin de leur période de souscription et les dates limites d'atteinte des quotas d'investissement puisque ces échéances courent en principe à compter de la date de constitution du Fonds). Or, les Fonds ont 120 jours au plus à compter de leur agrément pour adresser à l'AMF l'attestation de dépôt émise par le dépositaire constatant que le Fonds a réussi à collecter au moins 400.000 euros et qu'il est donc bien constitué. Nombre de Fonds ISF 2011 pourraient ne pas réussir à collecter cette somme dans ce délai de 120 jours. Les gérants de ces Fonds doivent alors demander une dérogation à l’AMF pour constituer leurs Fonds au-delà de ces 120 jours.

Autre conséquence pour les Fonds : tout Fonds constitué à compter du 1er juillet 2011 doit réaliser un Document d’Information Clé pour l’Investisseur dit « DICI ». Ce document est exigé par la Directive UCITS IV qui rentre en vigueur le 1er juillet prochain.

Pour les Fonds ISF 2011, qui ont été agréés par l'AMF avant cette date, mais qui seraient constitués après le 30 juin, la société de gestion devra veiller à :
- élaborer un DICI sous sa responsabilité. Ce DICI ne fera pas l'objet d'un contrôle a priori de l'AMF et ne sera donc pas soumis à son agrément.
- ce que la notice d'information qui avait été agréée ne soit plus utilisée à compter du 1er juillet ; le DICI se substituant à compter de cette date à la notice,
- mettre à jour la base GECO afin que la notice d'information agréée par l'AMF ne soit plus publiée sur le site de l'AMF.

A compter de 2012 (ou plus exactement de l’ISF 2012) L'ISF ne devrait plus compter que deux tranches : une première tranche comprise entre 1.300.000 et 3.000.000 d'euros et une seconde tranche au-delà de 3.000.000 euros de patrimoine. Par ailleurs, l'ISF serait désormais dû dès le 1er euro. Jusqu'à présent seule la fraction supérieure à 800.000 euros servait d'assiette. Enfin, les contribuables dont le patrimoine est inférieur à 3 M€ auraient la possibilité de déclarer leur ISF uniquement sur leur déclaration de revenus à envoyer en mai et opter pour la mensualisation du paiement de leur ISF.

TFAM : une révision est en cours

Des projets de décret et d'arrêté concernant les frais dans les véhicules IR et ISF sont en cours de consultation. Ils prévoient notamment une modification du tableau figurant dans le bulletin de souscription qui ne contiendra plus l'indication du montant en euros des frais de gestion et de commercialisation par rapport au montant souscrit mais seulement l'indication des droits d'entrée (éventuellement négociés avec le distributeur). Par ailleurs, le TFAM global, qui additionnait les taux des frais payés aux distributeurs et les taux des frais versés au gestionnaire, disparait. Il y avait en effet une certaine incohérence à additionner des taux annualisés qui n'avaient pas nécessairement la même durée ; les frais de commercialisation ne pouvant d'après le décret être prélevés que pendant la durée de vie du fonds à l'exclusion des périodes de prorogation.

Le décret modifie en réalité également cette règle puisque les frais de gestion et de commercialisation seraient désormais susceptibles d'être prélevés sur toute la durée de vie du fonds, prorogations incluses.

Le projet de décret étend également le champ d'application du TFAM et plus généralement du dispositif d'affichage des frais qu'il met en place. En effet le décret actuel ne concerne que les Fonds ouvrant droit à la réduction d'ISF puisqu'il ne vise que l'article du Code général des impôts relatif à cette réduction.
Le décret et l'arrêté devraient être publiés dans le courant de l'été. A l'origine, ils devaient s'appliquer aux Fonds agréés à compter de 2012. Toutefois, d'après nos informations, ils pourraient s'appliquer immédiatement.

Fonds d’investissement étrangers : la France pourrait être condamnée par l’Europe

La Commission Européenne a décidé de saisir la Cour de justice de l'Union européenne à l'encontre de la France pour discrimination fiscale à l'encontre des fonds de pension et d'investissement étrangers, en violation des règles de l'UE sur la libre circulation des capitaux. En particulier, la France n'accorde aucune exonération de retenue à la source sur les dividendes distribués par les sociétés françaises aux fonds de pension et d'investissement établis dans l'UE et dans l'espace économique européen (EEE), alors qu'elle accorde une telle exonération si les fonds de pension et d'investissement sont établis en France.

La législation française (articles 119 bis et 187 du code général des impôts) prévoit que les dividendes versés aux personnes étrangères (y compris les fonds de pension et d'investissement) sont soumis à une retenue à la source de 25 % (ou de 15 % dans le cadre de conventions bilatérales). En revanche, les dividendes distribués aux fonds de pension et d'investissement nationaux sont exonérés de retenue à la source. La Commission Européenne considère que cette différence de traitement restreint la libre circulation des capitaux garantie par l'article 63 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) et l'article 40 de l'accord EEE. Du fait de cette discrimination, les fonds de pension et d'investissement établis dans d'autres pays de l'UE et dans l'EEE sont désavantagés par rapport à leurs contreparties établies en France, et les clients français risquent donc de bénéficier d'un choix de fonds de pension et d'investissement moins important. En 2010, la France a introduit de nouvelles dispositions législatives, en vertu desquelles les revenus d'actions distribués aux organismes sans but lucratif (y compris les fonds de pension), qu'ils soient ou non établis en France, sont imposés au taux forfaitaire de 15 %. Toutefois, il semble qu'en l'absence de modalités d'exécution administratives plus détaillées, ces changements n'aient pas été appliqués dans la pratique. La Commission Européenne a adressé un avis motivé à la France le 18 mars 2010 lui enjoignant de mettre un terme à ce traitement fiscal discriminatoire. Fonds d’investissement ayant des revenus de source US : avez-vous intégré la réforme FATCA pour éviter de payer la retenue à la source de 30% ?

Plus connue sous le nom de “FATCA”, le US “Foreign Account Tax Compliance Act” soumet les distributions réalisées à compter du 01/01/2013 de source américaine (dividendes, intérêts, …) par des entités financières étrangères (hedge, private equity funds…) à une retenue à la source de 30%.

Toutefois, pour échapper à cette contrainte, l'entité doit s'engager contractuellement à fournir un certain nombre d'informations à l'administration fiscale américaine (IRS) concernant tout particulièrement ses investisseurs, résidents fiscaux américains. Pour ce faire, le gérant de Fonds doit intégrer dans le règlement de son Fonds ou son bulletin de souscription un certain nombre d'articles obligeant les investisseurs à se soumettre aux contraintes qu'il a lui-même contractées vis-à-vis de l'administration fiscale américaine.

Dernières instructions fiscales

5 F-11-11 n° 49 du 3 juin 2011 : Contribution salariale sur les gains de levée d'options sur titres et d'acquisition d'actions gratuites. Cette instruction fiscale commente l'article 13 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2008 qui a institué une contribution salariale assise sur les stocks options et les gains d'acquisition d'actions gratuites. Cette contribution salariale de 8% est due par les bénéficiaires d'options sur titres ou d'actions gratuites dont les gains de levée d'options ou d'acquisition et qui sont affiliés à un régime obligatoire d'assurance maladie.


5 I-1-11 n° 46 du 23 mai 2011 : Impôt sur le revenu - Revenus de capitaux mobiliers - Crédit d'impôt au titre des revenus distribués - Suppression à compter de l'imposition des revenus de l'année 2010 – Cette suppression concerne les crédits d'impôt plafonnés à 115 € pour les contribuables célibataires, divorcés ou veufs et à 230 € pour les contribuables mariés ou liés par un pacte civil de solidarité (PACS) soumis à imposition commune.

6 E-4-11 n° 44 du 18 mai 2011 : Contribution économique territoriale. Dégrèvement transitoire (article 2 de la loi de finances pour 2010).


5 F-10-11 n° 42 du 11 mai 2011 : Impôt sur le revenu. Traitement et salaires. Bons de souscription de parts de créateur d'entreprise (BSPCE). L'instruction fiscale commente la réforme fiscale et sociale des BSPCE : les plus-values nettes réalisées lors de la cession de titres issus de l'exercice de BSPCE sont (pour les cessions réalisées à compter du 1er janvier 2011) soumises à l'IR au taux de 19 % au lieu de 18% (sauf cas particulier) dès le 1er euro et au prélèvement de 2.2% (depuis le 1er janvier 2010).

Actualités juridiques

La directive AIFM est adoptée

Le 27 mai 2011, le Conseil de l'Union Européenne a adopté la directive AIFM qui a pour objet d'introduire des règles harmonisées pour les gestionnaires de fonds alternatifs (le(s) « gestionnaire(s) ») tels que les hedge funds et les fonds de private equity.

Cette adoption intervient après l'accord obtenu en première lecture devant le Parlement Européen le 11 novembre 2011.
La directive AIFM entrera en vigueur le 20ème jour suivant sa publication au Journal Officiel de l'Union Européenne. Les Etats Membres disposeront d'un délai de deux ans afin de transposer cette directive dans leur droit national, soit a priori dans le courant du 2nd semestre 2013.

Les objectifs de la directive AIFM sont doubles :
- Mettre en place des conditions communes pour l'autorisation et la surveillance des gestionnaires par les Etats Membres.
- Autoriser les gestionnaires à fournir des services de gestion et à commercialiser des fonds dans l'Union Européenne.
La directive AIFM s'appliquera à tous les fonds qui ne sont pas couverts par la directive 2009/65/EC du 13 juillet 2009 dite « OPCVM IV » et donc notamment aux FCPR.

Les points essentiels de la directive AIFM sont :
- Agrément du gestionnaire : afin de pouvoir gérer des fonds alternatifs dans l'Union Européenne, un gestionnaire devra être agréé par l'autorité de son Etat Membre d'origine ou de référence s'agissant d'un gestionnaire non-européen.
- Dépositaire : le gestionnaire devra s'assurer que le fonds qu'il gère a désigné un dépositaire indépendant qui sera responsable de la surveillance des activités du fonds et s'assurera que les actifs du fonds sont correctement protégés.
- Gestion des risques et surveillance : les gestionnaires devront satisfaire les exigences de leurs autorités compétentes respectives s'agissant de leur politique interne relative à la gestion des risques, comprenant le risque de liquidité. Afin de permettre une surveillance macro-prudentielle, les gestionnaires seront requis de révéler régulièrement les principaux marchés et instruments sur lesquels ils interviennent ainsi que leurs principales expositions.
- Fonds « leveraged » : les autorités compétentes auront le pouvoir de déterminer des limites à l'utilisation de l'effet de levier (« leverage ») - a priori au seul niveau des Fonds et pas au niveau des investissements des Fonds - et ce afin de garantir la stabilité du système financier.
- Passeports : la directive AIFM introduit deux types de passeport, l'un permettant aux gestionnaires de fournir en Europe des services de gestion, l'autre leur permettant de commercialiser leurs fonds en Europe.
- Fonds et gestionnaires des pays tiers : à partir de 2015, le passeport permettant la commercialisation de fonds en Europe sera également disponible pour les fonds non-européens gérés par des gestionnaires européens ou non. L'octroi de ce passeport sera conditionné par le respect de différentes conditions posées par la directive AIFM.

On le voit bien : mis à part quelques nouveautés, la Directive AIFM ne devrait pas changer l'organisation des sociétés de gestion françaises. En effet, la plupart des règles issues de la Directive AIFM s'imposent déjà aux sociétés de gestion françaises. En revanche, leurs concurrents, notamment anglo-saxons, devront se mettre à niveau.

Dodd Frank Act

Adopté en juillet dernier, le "Dodd-Frank" est la plus vaste réforme de la réglementation financière entamée aux Etats-Unis depuis les années 30. Tous les secteurs de la vie financière sont concernés : supervision, prévention du risque systémique, résolution en cas de faillite, produits dérivés, titrisation, fonds propres, rémunérations, hedge funds, courtage pour compte propre, agences de notation, protection du consommateur, assurance…
Le 25 mai dernier, la SEC (l'équivalent de l'AMF aux USA) a adopté les règles définitives mettant en oeuvre les règles du Dodd-Frank Act relatives au « whistleblower » (en français « lanceur d'alerte »).

Néanmoins la controverse n'est pas terminée. En effet, malgré des centaines de commentaires, la SEC a décidé que les « lanceurs d'alerte » pourront directement prévenir la SEC afin de lui communiquer volontairement des informations relatives à une possible violation du droit boursier US. Par conséquent, les « lanceurs d'alerte » ne seront pas obligés au préalable de signaler ce type de violation en interne.

En cas de succès de la procédure et du prononcé d'une amende de plus de 1 million de dollars, le « lanceur d'alerte » recevra une récompense financière comprise entre 10% et 30% des sanctions pécuniaires perçues.

Cette nouvelle règle risque d'avoir un impact important sur les procédures de contrôles et de reporting mises en place par les sociétés afin de détecter les conduites fautives.

www.dfi-avocats.com

Jeudi 30 Juin 2011
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