Par deux décisions rendues le 21 novembre 2011, le Conseil d’Etat vient apporter un éclairage important sur les conditions d’appréciation de l’existence d’un régime fiscal privilégié au sens de l’article 209B du CGI dans le cas de sociétés étrangères établies dans plusieurs Etats au travers d’établissements stables.

En vertu de l’article 209 B du CGI, une société établie en France est passible de l’impôt sur les sociétés au titre des bénéfices réalisés par une entreprise qu’elle exploite hors de France ou par une entité constituée hors de France dont elle détient directement ou indirectement plus de 50% des actions, parts, droits financiers ou droit de vote dès lors que cette entreprise ou entité est soumise à un impôt sur les bénéfices d’un montant inférieur de plus de la moitié de l’impôt sur les bénéfices dont elle aurait été redevable en France si elle y avait été établie.

Les deux affaires concernaient une société française détenant une filiale établie au Vanuatu qui possédait un établissement stable en Malaisie. L’appréciation de la charge fiscale de la société étrangère à prendre en compte a suscité des débats entre l’administration fiscale et les contribuables.

Dans la première affaire, le Conseil d’Etat casse l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Paris qui avait reconnu la possibilité, pour apprécier si la filiale étrangère bénéficiait d’un régime fiscal privilégié, de retenir l’impôt acquitté par cette dernière au titre de son établissement malaisien. Le Conseil d’Etat semble ainsi valider la position retenue récemment par la Cour administrative d’appel de Nantes qui avait adopté une solution opposée à celle de la Cour administrative d’appel de Paris.

En effet, selon le Conseil d’Etat, la circonstance que la société établie au Vanuatu ait acquitté au titre de son établissement situé en Malaisie une charge fiscale sensiblement équivalente à celle qu’elle aurait acquittée en France ne saurait écarter l’application de l’article 209 B dès lors qu’il est établi que la société bénéficiait au Vanuatu d’un régime fiscal privilégié.

Le Conseil d’Etat transpose ainsi, dans le cadre de l’article 209 B, les règles de territorialité françaises de l’impôt sur les sociétés pour comparer la charge fiscale de la société étrangère et celle qui aurait été supportée en France.

La Haute Juridiction ne se prononce pas sur la situation inverse, plus complexe, dans laquelle c’est l’établissement étranger et non le siège qui bénéficie d’un régime fiscal privilégié.

Dans la deuxième affaire, le Conseil d’Etat précise, par ailleurs, que la retenue à la source payée en application de l’article 119 bis 2 du CGI à raison de dividendes reçus de France par la société établie au Vanuatu doit être prise en compte pour apprécier la charge fiscale de cette dernière et, par conséquent, si celle-ci a bénéficié d’un régime fiscal privilégié.

Flash d'information fiscal, juridique ou social édité par Landwell & Associés, société d'avocats, membre du réseau international PwC
24 novembre 2011
Landwell & Associés
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