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Ce dispositif impose à une société ayant acquis des titres de participation de réintégrer fiscalement une quote-part de ses charges financières, s’il n’est pas établi que :
(i) les décisions relatives aux titres acquis sont effectivement prises par elle ou par une société établie en France la contrôlant au sens du Code de commerce ou par une société établie en France directement contrôlée par cette dernière au sens du même Code,
(ii) et, lorsque le contrôle ou une influence est exercé sur la société dont les titres sont détenus, que ce contrôle ou cette influence est effectivement exercé par la société détenant les titres ou par une société établie en France la contrôlant au sens du Code de commerce, ou par une société établie en France directement contrôlée par cette dernière au sens du même Code.
Selon le projet d’instruction, cette mesure est destinée à lutter contre les schémas abusifs visant à localiser artificiellement une dette en France et consistant à acquérir des titres de sociétés situées hors de France par l’intermédiaire d’entités françaises s’endettant à cet effet. Pour autant, le projet cible également l’acquisition d’entités spécifiquement françaises (référence aux articles 8 quinquies et autres du CGI). C’est pourquoi, si l’affirmation du caractère anti-abus du dispositif vise à rassurer les entreprises, sa portée demeure incertaine.
Le projet d’instruction apporte notamment les précisions suivantes :
- Sur le champ d’application du dispositif : les titres de sociétés immobilières cotées et non cotées sont expressément exclus, ce qui ne ressortait pas de la loi.
- Sur les opérations d’acquisition concernées : l'administration entend également viser certaines augmentations de capital. Elle indique se réserver le droit de recourir à la procédure d’abus de droit en cas de schémas abusifs dans lesquels la dette d’acquisition est logée dans une société contrôlant la société cessionnaire et lui apporte les fonds nécessaires pour que cette dernière réalise l’acquisition des titres.
- Sur les modes de preuve : le pouvoir de décision sur les titres et l’exercice d’un contrôle ou d’une influence sur la société acquise sont deux conditions cumulatives, ce qui ne ressortait pas clairement du texte de loi.
L’administration regroupe ces deux critères sous la notion unique de « centre de décision autonome » évoquée lors des travaux parlementaires. Elle en décline le contenu en indiquant que la méthode du faisceau d’indices peut être retenue. Il est par ailleurs précisé que les procédures de gouvernance groupe ne constituent pas un obstacle à la reconnaissance d’un centre de décision autonome.
Parmi les critères susceptibles d’établir la réalité du pouvoir de décision sur les titres, le projet mentionne la décision d’acquisition ou la liberté d’en disposer (nantissement, prêt, etc.). En revanche, un accord contractuel d’inaliénabilité des titres caractériserait en principe une absence d’autonomie (sauf si l’inaliénabilité résulte des règles de gouvernance groupe ou des contraintes exigées par les banques).
Ces éléments sont de simples indices et la preuve peut être apportée par tout moyen. Ainsi, dans le cadre d’acquisition par un véhicule de capital-risque, il est précisé que l’absence d’autonomie dans la décision d’acquisition des titres de la société cible ne constituera pas une présomption selon laquelle le véhicule n’est pas un centre de décision autonome.
S’agissant de la participation effective aux décisions de la société détenue, l’administration mentionne, parmi les indices possibles, des documents relatifs aux liens fonctionnels, organisationnels et hiérarchiques tels que des organigrammes, des procès verbaux d’organes délibérants attestant de la présence effective de membres représentant la société cessionnaire dans les organes de décision de la société acquise, la possibilité de nommer des dirigeants ou de décider des distributions.
La loi permet que le contrôle ou l’influence ne soient pas nécessairement exercés par le cessionnaire lui-même mais éventuellement par une autre société qui le contrôle ou est contrôlée par la société qui le contrôle au sens du I de l’article L 233-3 du Code de commerce pour autant que cette société soit établie en France. Le projet d’instruction précise que cette condition d’établissement en France ne concerne que la société exerçant le contrôle et l’influence : autrement dit, si celle-ci est une sœur, il n’est pas requis que la mère soit établie en France comme cela semblait ressortir du texte de loi.
Sur la période pendant laquelle la preuve peut être apportée : la preuve de l’effectivité des décisions ou du contrôle ou de l’influence doit être apportée :
- au titre du premier exercice ouvert après le 1er janvier 2012 - autrement dit l’exercice 2013 en cas d’exercice correspondant à l’année civile - pour les titres acquis avant le 1er janvier 2012.
- au titre de l’exercice d’acquisition des titres ou des exercices couvrant une période de douze mois à compter de la date d’acquisition pour les titres acquis après le 1er janvier 2012.
La preuve est à apporter au titre de la période précitée et non sur l’ensemble de la période de réintégration éventuelle des frais financiers (8 ans à compter de la date d'acquisition).
Sur le montant des charges à réintégrer : la réintégration des frais financiers est déterminée annuellement par la multiplication du montant total des charges financières de l’exercice par le rapport entre le prix d’acquisition des titres et le montant d’endettement moyen de l’entreprise. Il est indiqué que le rapport sera en toute hypothèse limité à 1, solution appelée à recevoir application lorsque le prix des titres excède le montant de la dette.
Le prix d’acquisition des titres est celui retenu en comptabilité : il ne varie pas, à la différence de la dette et des charges financières dont le montant est apprécié annuellement.
S’agissant de l’application de la clause de sauvegarde permettant de ne pas appliquer le dispositif lorsque la société est en mesure de démontrer que les emprunts contractés ne sont pas affectés à l’acquisition des titres, le projet assouplit le dispositif en permettant aux entreprises d’exclure de la formule de calcul les emprunts pour lesquels elle est en mesure d’établir qu’ils ont été affectés à un emploi autre que l’acquisition de titres de participation.
Il est enfin indiqué que la non-déductibilité des charges financières ne leur confère pas la nature de revenus distribués ce qui devrait éviter la question des retenues à la source.
Cession des titres pendant la période de réintégration : l’administration admet que la société cessionnaire cesse de réintégrer les charges financières. En cas de fusion ou d’opération assimilée, la réintégration des charges financières est reportée sur la société bénéficiaire des apports.
Sur l’articulation avec le dispositif de lutte contre la sous-capitalisation ou « l’amendement Charasse » : dans le silence de la loi, le projet d’instruction précise que le dispositif de « l’amendement Carrez » s’applique en premier lieu par rapport aux deux autres et que la quote-part des charges financières à réintégrer, en cas d’application cumulative, ne peut excéder le montant total des charges effectivement supportées.
Flash d'information fiscal, juridique ou social édité par Landwell & Associés, société d'avocats, membre du réseau international PwC
21 mars 2012
Landwell & Associés
Société d'avocats
www.landwell.fr
eAlerte fiscale
Cette publication diffuse des informations fiscales, juridiques ou sociales à caractère général. Cette publication ne peut se substituer à des recommandations ou à des conseils de nature fiscale, juridique ou sociale. Les informations contenues dans cette publication ne constituent en aucune manière un conseil personnalisé susceptible d’engager, à quelque titre que ce soit, la responsabilité des auteurs et / ou de Landwell & Associés. Cette publication est la propriété de Landwell & Associés. Toute reproduction et / ou diffusion, en tout ou partie, par quelque moyen que ce soit est interdite sans autorisation préalable.
© 2012 Landwell & Associés
(i) les décisions relatives aux titres acquis sont effectivement prises par elle ou par une société établie en France la contrôlant au sens du Code de commerce ou par une société établie en France directement contrôlée par cette dernière au sens du même Code,
(ii) et, lorsque le contrôle ou une influence est exercé sur la société dont les titres sont détenus, que ce contrôle ou cette influence est effectivement exercé par la société détenant les titres ou par une société établie en France la contrôlant au sens du Code de commerce, ou par une société établie en France directement contrôlée par cette dernière au sens du même Code.
Selon le projet d’instruction, cette mesure est destinée à lutter contre les schémas abusifs visant à localiser artificiellement une dette en France et consistant à acquérir des titres de sociétés situées hors de France par l’intermédiaire d’entités françaises s’endettant à cet effet. Pour autant, le projet cible également l’acquisition d’entités spécifiquement françaises (référence aux articles 8 quinquies et autres du CGI). C’est pourquoi, si l’affirmation du caractère anti-abus du dispositif vise à rassurer les entreprises, sa portée demeure incertaine.
Le projet d’instruction apporte notamment les précisions suivantes :
- Sur le champ d’application du dispositif : les titres de sociétés immobilières cotées et non cotées sont expressément exclus, ce qui ne ressortait pas de la loi.
- Sur les opérations d’acquisition concernées : l'administration entend également viser certaines augmentations de capital. Elle indique se réserver le droit de recourir à la procédure d’abus de droit en cas de schémas abusifs dans lesquels la dette d’acquisition est logée dans une société contrôlant la société cessionnaire et lui apporte les fonds nécessaires pour que cette dernière réalise l’acquisition des titres.
- Sur les modes de preuve : le pouvoir de décision sur les titres et l’exercice d’un contrôle ou d’une influence sur la société acquise sont deux conditions cumulatives, ce qui ne ressortait pas clairement du texte de loi.
L’administration regroupe ces deux critères sous la notion unique de « centre de décision autonome » évoquée lors des travaux parlementaires. Elle en décline le contenu en indiquant que la méthode du faisceau d’indices peut être retenue. Il est par ailleurs précisé que les procédures de gouvernance groupe ne constituent pas un obstacle à la reconnaissance d’un centre de décision autonome.
Parmi les critères susceptibles d’établir la réalité du pouvoir de décision sur les titres, le projet mentionne la décision d’acquisition ou la liberté d’en disposer (nantissement, prêt, etc.). En revanche, un accord contractuel d’inaliénabilité des titres caractériserait en principe une absence d’autonomie (sauf si l’inaliénabilité résulte des règles de gouvernance groupe ou des contraintes exigées par les banques).
Ces éléments sont de simples indices et la preuve peut être apportée par tout moyen. Ainsi, dans le cadre d’acquisition par un véhicule de capital-risque, il est précisé que l’absence d’autonomie dans la décision d’acquisition des titres de la société cible ne constituera pas une présomption selon laquelle le véhicule n’est pas un centre de décision autonome.
S’agissant de la participation effective aux décisions de la société détenue, l’administration mentionne, parmi les indices possibles, des documents relatifs aux liens fonctionnels, organisationnels et hiérarchiques tels que des organigrammes, des procès verbaux d’organes délibérants attestant de la présence effective de membres représentant la société cessionnaire dans les organes de décision de la société acquise, la possibilité de nommer des dirigeants ou de décider des distributions.
La loi permet que le contrôle ou l’influence ne soient pas nécessairement exercés par le cessionnaire lui-même mais éventuellement par une autre société qui le contrôle ou est contrôlée par la société qui le contrôle au sens du I de l’article L 233-3 du Code de commerce pour autant que cette société soit établie en France. Le projet d’instruction précise que cette condition d’établissement en France ne concerne que la société exerçant le contrôle et l’influence : autrement dit, si celle-ci est une sœur, il n’est pas requis que la mère soit établie en France comme cela semblait ressortir du texte de loi.
Sur la période pendant laquelle la preuve peut être apportée : la preuve de l’effectivité des décisions ou du contrôle ou de l’influence doit être apportée :
- au titre du premier exercice ouvert après le 1er janvier 2012 - autrement dit l’exercice 2013 en cas d’exercice correspondant à l’année civile - pour les titres acquis avant le 1er janvier 2012.
- au titre de l’exercice d’acquisition des titres ou des exercices couvrant une période de douze mois à compter de la date d’acquisition pour les titres acquis après le 1er janvier 2012.
La preuve est à apporter au titre de la période précitée et non sur l’ensemble de la période de réintégration éventuelle des frais financiers (8 ans à compter de la date d'acquisition).
Sur le montant des charges à réintégrer : la réintégration des frais financiers est déterminée annuellement par la multiplication du montant total des charges financières de l’exercice par le rapport entre le prix d’acquisition des titres et le montant d’endettement moyen de l’entreprise. Il est indiqué que le rapport sera en toute hypothèse limité à 1, solution appelée à recevoir application lorsque le prix des titres excède le montant de la dette.
Le prix d’acquisition des titres est celui retenu en comptabilité : il ne varie pas, à la différence de la dette et des charges financières dont le montant est apprécié annuellement.
S’agissant de l’application de la clause de sauvegarde permettant de ne pas appliquer le dispositif lorsque la société est en mesure de démontrer que les emprunts contractés ne sont pas affectés à l’acquisition des titres, le projet assouplit le dispositif en permettant aux entreprises d’exclure de la formule de calcul les emprunts pour lesquels elle est en mesure d’établir qu’ils ont été affectés à un emploi autre que l’acquisition de titres de participation.
Il est enfin indiqué que la non-déductibilité des charges financières ne leur confère pas la nature de revenus distribués ce qui devrait éviter la question des retenues à la source.
Cession des titres pendant la période de réintégration : l’administration admet que la société cessionnaire cesse de réintégrer les charges financières. En cas de fusion ou d’opération assimilée, la réintégration des charges financières est reportée sur la société bénéficiaire des apports.
Sur l’articulation avec le dispositif de lutte contre la sous-capitalisation ou « l’amendement Charasse » : dans le silence de la loi, le projet d’instruction précise que le dispositif de « l’amendement Carrez » s’applique en premier lieu par rapport aux deux autres et que la quote-part des charges financières à réintégrer, en cas d’application cumulative, ne peut excéder le montant total des charges effectivement supportées.
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21 mars 2012
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