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Affaire Madoff : Langue de bois à la Luxembourgeoise ne construisant pas une image d’un partenaire crédible et fiable


L’ALFI a publié le 29 janvier dernier sur son site internet le document résumant le point de vue de l’ALFI sur l’affaire MADOFF qui a été présenté à l’EFAMA le 20 janvier dernier.




Jérôme Turquey
Jérôme Turquey
Ce texte est de la pure langue de bois de professionnel luxembourgeois et corrobore que les professionnels au Luxembourg sont loin de ce qu’il faut faire prisonniers qu’ils sont d’une culture des affaires insulaire.

Quelques paragraphes valent la peine d’être commentés.

La réglementation luxembourgeoise en matière de responsabilité du dépositaire du secteur des fonds d’investissement est conforme à la Directive OPCVM et équivalente à celle de la France.

Ce n’est pas vrai. Il suffit de comparer la directive européenne avec la loi de transposition luxembourgoise du 20 décembre 2002.
Il y a une disposition critique non reprise dans le texte luxembourgeois.
Ainsi, l’article 10 de la directive dispose-t-il dans son premier paragraphe que « 1. Les fonctions de société de gestion et de dépositaire ne peuvent être exercées par la même société. ».
Ce paragraphe a été retiré pour ne retenir que le second paragraphe de l’article de la directive qui dispose que « 2. La société de gestion et le dépositaire doivent, dans l'exercice de leurs fonctions respectives, agir de façon indépendante et exclusivement dans l'intérêt des participants »
Ce qui n’est pas interdit par la loi devient possible. Lorsque l’on sait que Luxembourg est une petite juridiction où tout le monde se connaît et où les conflits d’intérêt sont nombreux demander que « La société de gestion et le dépositaire doivent, dans l'exercice de leurs fonctions respectives, agissent de façon indépendante et exclusivement dans l'intérêt des participants « sans exiger qu’il s’agisse de personnes morales différentes est un début de problème. C’est exactement comme le cabinet d’avocat luxembourgeois qui à la fois défend UBS et HSBC tout en fournissant le président de l’ALFI. (Cf. Le Quotidien, 23 janvier 2009)

Je rappellerai également la circulaire IMS 91/75 amendée par la circulaire CSSF 05/177 qui dispose que « La notion de garde, telle qu'elle est employée pour désigner la mission générale du dépositaire, n'est pas à comprendre dans sa signification de "conserver", mais dans sa signification de "surveiller (…) L'on peut considérer que le dépositaire satisfait à son obligation de surveillance lorsqu'il est convaincu dès le départ et pendant toute la durée du contrat que les tiers auprès desquels les actifs de l'opc sont en dépôt, sont honorables et compétents, et bénéficient d'un crédit suffisant.

En outre l’ALFI affirme que « a réglementation luxembourgeoise en matière de responsabilité du dépositaire du secteur des fonds d’investissement équivalente à celle de la France. Si l’on prend le cas du paragraphe qui a disparu dans la transposition de la directive par le Luxembourg l’exigence est bien reprise dans le Code Français des SICAV qui dispose que « Les actifs de la SICAV sont conservés par un dépositaire unique distinct de cette société et choisi sur une liste de personnes morales arrêtée par le ministre chargé de l'économie » (Art. L. 214-16)

Les autorités et institutions luxembourgeoises compétentes se sont immédiatement mobilisées pour analyser et gérer les conséquences de l’affaire Madoff

L’AMF a fait son premier communiqué de presse sur le sujet le 17 décembre 2008 alors que la CSSF a fait son premier communiqué de presse le 22 décembre 2008, 5 jours plus tard.
En outré le régulateur français a publié le 18 décembre 2008 une liste de questions/réponses pour éclairer l’investisseur.

La première décision de justice en Europe concernant l’affaire Madoff a été prononcée par un tribunal luxembourgeois, dans le sens de la protection des investisseurs

C’est exact. Mais l’ALFI admet elle-même page 3 que la base juridique de ce cas précis ne peut s’appliquer à tous les épargnants (ODDO avait demandé remboursement de ses titres Luxalpha avant la découverte de la fraude »

Le Luxembourg est favorable à une réflexion constructive sur la sécurité de l’épargnant en Europe et souhaite que le débat se fonde sur une analyse objective de la situation

Comme sur d’autres sujets (secret bancaire, lutte contre le blanchiment) le Luxembourg est favorable à une réflexion constructive, moyen de gagner du temps pour le Luxembourg.

La situation objective est suffisamment claire et peut être représentée dans un arbre des causes :

L’analyse objective de la situation montre que la Commission européenne et le régulateur luxembourgeois sont une partie du problème et non de la solution.

La lettre [de Mme Lagarde] a cependant également recueilli des échos très mitigés tant de la part des professionnels que des investisseurs lésés dans l’affaire Madoff parce qu’elle met en doute l’efficacité, voire même l’existence, des mesures de protection des investisseurs actuellement intégrées en droit européen. Il existe un risque réel que cette mise en doute continue d’ébranler la confiance des investisseurs européens et mondiaux dans le label « UCITS ».
En même temps, il faut féliciter la Commission d’avoir ouvert une enquête sur la transposition de la Directive OPCVM dans les différents pays de l’Union européenne puisqu’elle permettra d’éliminer le reproche français à l’égard du Luxembourg.
La lettre engendrera certainement également de nouveau un débat sur l’harmonisation européenne des règles relatives au dépositaire. Ce débat n’est pas nouveau et a déjà fait l’objet d’un rapport de la Commission européenne en 2004. L’ALFI accueille avec intérêt ce réexamen de la réglementation existante et estime que la première question à se poser est le statut même du dépositaire, qui au Luxembourg doit nécessairement être une banque.

Le premier paragraphe est révélateur de l’attitude type au Luxembourg consistant à étouffer les dysfonctionnements au non du business au lieu de les résoudre.
Ce n’est pas acceptable d’autant que malgré un discours lénifiant pour rassurer les investisseurs la transposition de la directive a été laxiste (pragmatique dit-on au Luxembourg) et la Commission européenne n’a pas fait son travail.
De manière amusante l’ALFI enfonce d’ailleurs la commission en rappelant que le débat n’est pas nouveau et a déjà fait l’objet d’un rapport de la Commission européenne en 2004.
La première question à poser n’est pas celle du statut du dépositaire. On pourrait presque voire un protectionnisme du Luxembourg pour ses établissements bancaires en ayant à l’esprit que la circulaire IMF/75 dispose que « L'accès à la fonction de dépositaire d'un opcvm relevant de la partie I de la loi du 30 mars 1988 est réservé en exclusivité aux banques de droit luxembourgeois ou aux succursales luxembourgeoises de banques originaires de pays membres de la Communauté économique européenne. Ceci vaut également pour le dépositaire d'un opc qui relève de la partie II de la loi du 30 mars 1988 sauf que ce dépositaire peut être aussi la succursale luxembourgeoise d'une banque originaire d'un pays non membre de la Communauté économique européenne ». Le texte français demande que le dépositaire désigné dans les statuts de la SICAV ait son siège social en France (Art. L. 214-16 du Code des SICAV).

La première question à poser est celle des conflits d’intérêt particulièrement visibles au Luxembourg.

Pour conclure, je citerai Fernand Grulms, directeur de Luxembourg For Finance.

Il explique que les professionnels luxembourgeois veulent «Être mieux connus et reconnus comme un partenaire crédible et fiable » (Paperjam, 23 janvier 2009).

Ce n’est pas en continuant à faire un déni des erreurs de gouvernance que la place atteindra ces/ses objectifs.

Affaire Madoff : Langue de bois à la Luxembourgeoise ne construisant pas une image d’un partenaire crédible et fiable

Jérôme Turquey Jérôme Turquey
Auditeur-conseil indépendant en éthique des affaires et risque de réputation
Chargé de cours en Master de Sciences criminelles sur les paradis financiers
j.turquey@wanadoo.fr
http://ethiquedesplaces.blogspirit.com


Lundi 2 Février 2009
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